[ULPIANUS libro quadragensimo nono ad Sabinum. ] §45.1.38.prStipulatio ista: 'habere licere spondes?' hoc continet, ut liceat habere, nec per quemquam omnino fieri, quo minus nobis habere liceat.
[ウルピアヌス、サビヌス注解第49巻] 「保持することを許されると約束するか」というこの問答契約は、保持することが許されること、および、私たちが保持することを妨げるようなことが誰によっても一切行われないことを、その内容としている。
quae res facit, ut uideatur reus promisisse per omnes futurum, ut tibi habere liceat: uidetur igitur alienum factum promisisse, nemo autem alienum factum promittendo obligatur, et ita utimur.
このことは、約束者があらゆる人を通じて、あなたが保持することを許されるようになることを約束したかのように見えるようにする。 したがって、彼は他人の行為を約束したように見えるが、誰も他人の行為を約束することによって義務を負うことはなく、私たちはこのように法を適用している。
sed se obligat, ne ipse faciat, quo minus habere liceat: obligatur etiam, ne heres suus faciat uel quis ceterorum successorum efficiat, ne habere liceat.
しかし、彼は、自身が保持することを妨げるようなことをしないという義務を負う。 また、自身の相続人がそのようにしたり、その他の相続人の誰かが保持することを妨げるような結果をもたらしたりしないという義務も負う。
§45.1.38.1Sed si quis promittat per alium non fieri, praeter heredem suum dicendum est inutiliter eum promittere factum alienum.
しかし、もし誰かが、自身の相続人を除いて、他人の行為によって妨げられないことを約束するならば、彼は他人の行為を無効に約束していると言うべきである。
§45.1.38.2At si quis uelit factum alienum promittere, poenam uel quanti ea res sit potest promittere.
しかし、もし誰かが他人の行為を約束したいと望むなら、違約金、またはその事柄の評価額を約束することができる。
sed quatenus habere licere uidebitur? si nemo controuersiam faciat, hoc est neque ipse reus, neque heredes eius heredumue successores.
しかし、どの限度において「保持することが許されている」と見なされるのだろうか。 もし誰も異議を唱えないならば、すなわち、約束者自身も、その相続人も、あるいは相続人の承継人も誰も唱えないならばである。
§45.1.38.3Si quis forte non de proprietate, sed de possessione nuda controuersiam fecerit uel de usu fructu uel de usu uel de quo alio iure eius, quod distractum est, palam est committi stipulationem: habere enim non licet ei, cui aliquid minuitur ex iure quod habuit.
もし誰かが、例えば所有権についてではなく、単なる占有について、あるいは用益権、使用権、もしくは売却された物のその他の何らかの権利について異議を唱えたならば、問答契約が成就することは明らかである。 なぜなら、自分が有していた権利から何かが減じられる者は、保持することを許されているとは言えないからである。
§45.1.38.4Quaesitum est, utrum propriam demum rem an et alienam promittere possit habere licere.
自分自身の物に限って「保持することを許す」と約束できるのか、それとも他人の物についても約束できるのかが問われた。
et magis est, ut et aliena promitti possit: quae res ita effectum habebit, si propria esse promissoris coeperit.
そして、他人の物についても約束できるとする方が勝っている。 このことは、それが約束者の所有物となった場合に、そのように効力を持つ。
quare si perseuerauerit aliena, dicendum erit stipulationem non committi, nisi poena adiecta sit, cum neque per eum neque per successorem eius quicquam factum sit.
したがって、それが他人の物のままであり続けた場合、彼によっても彼の承継人によっても何ら妨害行為が行われなかったのであるから、違約金が付加されていない限り、問答契約は成就しないと言うべきである。
§45.1.38.5Sicut autem ex parte rei successores eius cum ipso tenentur, ita etiam ex parte actoris committitur stipulatio ipsi stipulatori ceterisque, quicumque ei succedunt, scilicet si rem ipsi habere non licuerit.
また、債務者の側において、その承継人が彼とともに義務を負うのと同様に、債権者の側においても、約定者自身および彼を承継するその他の者に対して問答契約は成就する、すなわち、彼自身がその物を保持することを許されなかった場合がこれに当たる。
ceterum si alii habere non licuit, certo certius est non committi stipulationem, et nihil intererit, utrum ita stipuler 'habere licere' an 'mihi habere licere'.
しかし、他の誰かが保持することを許されなかった場合には、問答契約が成就しないことは極めて確実であり、「保持することを許されるか」と約定しようが、「私が保持することを許されるか」と約定しようが、何の違いもない。
§45.1.38.6Hi, qui sunt in aliena potestate, his, in quorum sunt potestate, habere licere stipulari possunt ea ratione, qua cetera quoque his possunt stipulari.
他人の権力下にある者は、自分がその権力下にある者たちのために、「保持することを許される」と約定することができるが、これは、彼らが他の事柄についてもそれらの者のために約定することができるのと同様の理由による。
sed si seruus fuerit stipulatus sibi habere, quaesitum est, an recte stipulatus uideatur.
しかし、もし奴隷が「自分が保持すること」を約定した場合、正しく約定したと見なされるかどうかが問われた。
et ait Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum, si seruus stipuletur sibi habere licere aut per se non fieri, quo minus habere stipulatori liceat, promittat: stipulatio, inquit, non committitur, quamuis auferri res ei et ipse auferre eandem possit: non enim factum, sed ius in hac stipulatione uertitur.
そして、ユリアヌスは『学説彙纂』第52巻において次のように述べている。 もし奴隷が、自分が保持することを許されること、あるいは約束者が「約定者が保持することを妨げるようなことが自己によって行われないこと」を約束するならば、たとえ物奴隷から奪われる可能性があり、また奴隷自身がそれを奪う可能性があるとしても、問答契約は成就しない。 なぜなら、この問答契約においては事実ではなく、権利が問題になっているからである。
cum uero stipulatur per promissorem non fieri, quo minus sibi ire agere liceat, non ius stipulationis, inquit, sed factum uersatur.
しかし、彼が、約束者によって自分が通行し、また追うことが妨げられないことを約定する場合には、問答契約の権利ではなく、事実が問題になっている、と彼は言う。
sed uidetur mihi, licet iuris uerba contineat haec stipulatio 'habere licere', tamen sic esse accipiendam, ut in seruo et in filio familias uideatur actum esse de possessione retinenda aut non auferenda et uires habeat stipulatio.
しかし、私の見解では、この「保持することを許される」という問答契約は法的な言葉を含んでいるとしても、奴隷や家子においては、占有を維持すること、あるいは奪われないことについて合意されたと見なされ、問答契約が効力を有するように受け止められるべきである。
§45.1.38.7Haec quoque stipulatio: 'possidere mihi licere spondes?' utilis est: quam stipulationem seruus an possit utiliter in suam personam concipere, uideamus.
「私が占有することを許されると約束するか」というこの問答契約も有効である。 奴隷がこの問答契約を自分自身のために有効に結ぶことができるかどうか、見てみよう。
sed quamuis ciuili iure seruus non possideat, tamen ad possessionem naturalem hoc referendum est, et ideo dubitari non oportet, quin et seruus recte ita stipuletur.
しかし、市民法上、奴隷は占有しないとしても、これは自然上の占有に帰せられるべきであり、したがって、奴隷もまたそのように正しく約定できることに疑いの余地はない。
§45.1.38.8Plane si 'tenere sibi licere' stipulatus sit seruus, utilem esse stipulationem conuenit: licet enim possidere ciuiliter non possint, tenere tamen eos nemo dubitat.
明らかに、もし奴隷が「自分が所持することを許される」と約定したなら、その問答契約が有効であることには合意がある。 なぜなら、彼らが市民法上占有することはできないとしても、所持することは誰も疑わないからである。