[ULPIANUS libro quadragensimo nono ad Sabinum. ] §45.1.38.prStipulatio ista: 'habere licere spondes?' hoc continet, ut liceat habere, nec per quemquam omnino fieri, quo minus nobis habere liceat.
[울피아누스, 사비누스 주해 제49권] "보유하는 것이 허용된다고 약속하는가?"라는 이 문답약정은, 보유하는 것이 허용된다는 것, 그리고 우리가 보유하는 것을 방해하는 일이 누구에 의해서도 전혀 행해지지 않는다는 것을 그 내용으로 한다.
quae res facit, ut uideatur reus promisisse per omnes futurum, ut tibi habere liceat: uidetur igitur alienum factum promisisse, nemo autem alienum factum promittendo obligatur, et ita utimur.
이 점은, 약정자가 모든 사람을 통하여 당신이 보유하는 것이 허용되도록 하겠다고 약속한 것처럼 보이게 만든다. 따라서 그는 타인의 행위를 약속한 것처럼 보이지만, 누구도 타인의 행위를 약속함으로써 의무를 지지는 않으며, 우리는 이와 같이 법을 적용한다.
sed se obligat, ne ipse faciat, quo minus habere liceat: obligatur etiam, ne heres suus faciat uel quis ceterorum successorum efficiat, ne habere liceat.
그러나 그는 자신이 보유하는 것을 방해하는 행위를 하지 않을 의무를 지며, 또한 자신의 상속인이 그렇게 하거나 다른 승계인 중 누구도 보유하는 것을 방해하는 결과를 초래하지 않을 의무를 진다.
§45.1.38.1Sed si quis promittat per alium non fieri, praeter heredem suum dicendum est inutiliter eum promittere factum alienum.
그러나 만일 누군가가 자신의 상속인을 제외하고 타인에 의해 방해받지 않을 것을 약속한다면, 그는 타인의 행위를 무효하게 약속하는 것이라고 말해야 한다.
§45.1.38.2At si quis uelit factum alienum promittere, poenam uel quanti ea res sit potest promittere.
그러나 만일 누군가가 타인의 행위를 약속하기를 원한다면, 위약금이나 그 일의 평가액을 약속할 수 있다.
sed quatenus habere licere uidebitur? si nemo controuersiam faciat, hoc est neque ipse reus, neque heredes eius heredumue successores.
하지만 어느 한도에서 "보유하는 것이 허용된다"고 여겨질 것인가? 만일 아무도 이의를 제기하지 않는다면, 즉 약정자 자신도, 그의 상속도, 상속인의 승계인도 제기하지 않는다면 그러하다.
§45.1.38.3Si quis forte non de proprietate, sed de possessione nuda controuersiam fecerit uel de usu fructu uel de usu uel de quo alio iure eius, quod distractum est, palam est committi stipulationem: habere enim non licet ei, cui aliquid minuitur ex iure quod habuit.
만일 누군가가 예컨대 소유권이 아니라 단순한 점유에 대하여, 혹은 용익권이나 사용권, 또는 매각된 물건의 다른 어떤 권리에 대하여 이의를 제기한다면, 문답약정이 실현됨은 명백하다. 왜냐하면 자신이 가졌던 권리로부터 어떤 것이 감소된 사람은 보유하는 것이 허용된다고 할 수 없기 때문이다.
§45.1.38.4Quaesitum est, utrum propriam demum rem an et alienam promittere possit habere licere.
단지 자기 자신의 물건에 한해서만 "보유하는 것이 허용된다"고 약속할 수 있는지, 아니면 타인의 물건에 대해서도 약속할 수 있는지 질문되었다.
et magis est, ut et aliena promitti possit: quae res ita effectum habebit, si propria esse promissoris coeperit.
그리고 타인의 물건에 대해서도 약속할 수 있다는 의견이 더 타당하다. 이 일은 그것이 약정자의 소유가 되기 시작할 때 그러한 방식으로 효력을 가질 것이다.
quare si perseuerauerit aliena, dicendum erit stipulationem non committi, nisi poena adiecta sit, cum neque per eum neque per successorem eius quicquam factum sit.
그러므로 만일 그것이 타인의 것으로 계속 남아 있다면, 그에 의해서도 그의 승계인에 의해서도 아무런 행위가 행해지지 않았으므로, 위약금이 부가되어 있지 않은 한 문답약정은 실현되지 않는다고 말해야 한다.
§45.1.38.5Sicut autem ex parte rei successores eius cum ipso tenentur, ita etiam ex parte actoris committitur stipulatio ipsi stipulatori ceterisque, quicumque ei succedunt, scilicet si rem ipsi habere non licuerit.
또한 채무자 측에서 그의 승계인들이 그와 함께 책임을 지는 것과 마찬가지로, 채권자 측에서도 약정자 자신 및 그를 승계하는 다른 모든 사람에게 문답약정이 실현된다. 즉, 그 자신이 그 물건을 보유하는 것이 허용되지 않았을 경우가 그러하다.
ceterum si alii habere non licuit, certo certius est non committi stipulationem, et nihil intererit, utrum ita stipuler 'habere licere' an 'mihi habere licere'.
그러나 만일 다른 사람이 보유하는 것이 허용되지 않았다면, 문답약정이 실현되지 않음은 지극히 확실하며, "보유하는 것이 허용되는가"라고 약정하든 "내가 보유하는 것이 허용되는가"라고 약정하든 아무런 차이가 없을 것이다.
§45.1.38.6Hi, qui sunt in aliena potestate, his, in quorum sunt potestate, habere licere stipulari possunt ea ratione, qua cetera quoque his possunt stipulari.
타인의 권력 아래에 있는 자들은, 자신이 그 권력 아래에 있는 자들을 위해 "보유하는 것이 허용된다"고 약정할 수 있는데, 이는 그들이 다른 것들도 그들을 위해 약정할 수 있는 것과 같은 이유에서이다.
sed si seruus fuerit stipulatus sibi habere, quaesitum est, an recte stipulatus uideatur.
그러나 만일 노예가 "자신이 보유하는 것"을 약정했다면, 올바르게 약정했다고 여겨지는지 질문되었다.
et ait Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum, si seruus stipuletur sibi habere licere aut per se non fieri, quo minus habere stipulatori liceat, promittat: stipulatio, inquit, non committitur, quamuis auferri res ei et ipse auferre eandem possit: non enim factum, sed ius in hac stipulatione uertitur.
그리고 율리아누스는 『학설휘찬』 제52권에서 다음과 같이 말한다. 만일 노예가 자신이 보유하는 것이 허용될 것을 약정하거나, "약정자가 보유하는 것을 방해하는 일이 자신에 의해 행해지지 않을 것"을 약속한다면, 비록 노예에게서 물건을 빼앗을 수 있고 노예 자신이 그것을 빼앗을 수 있다 하더라도, 문답약정은 실현되지 않는다. 왜냐하면 이 문답약정에서는 사실이 아니라 권리가 쟁점이 되기 때문이다.
cum uero stipulatur per promissorem non fieri, quo minus sibi ire agere liceat, non ius stipulationis, inquit, sed factum uersatur.
그러나 그가 약정자에 의해 자신이 통행하고 몰고 가는 것을 방해받지 않을 것을 약정할 때에는, 문답약정의 권리가 아니라 사실이 쟁점이 된다고 그는 말한다.
sed uidetur mihi, licet iuris uerba contineat haec stipulatio 'habere licere', tamen sic esse accipiendam, ut in seruo et in filio familias uideatur actum esse de possessione retinenda aut non auferenda et uires habeat stipulatio.
그러나 내 생각에는, 이 "보유하는 것이 허용된다"는 문답약정이 비록 법적인 언어를 포함하고 있을지라도, 노예나 가자의 경우에는 점유를 유지하거나 빼앗기지 않는 것에 관해 합의된 것으로 여겨져 문답약정이 효력을 가지는 것으로 이해되어야 한다.
§45.1.38.7Haec quoque stipulatio: 'possidere mihi licere spondes?' utilis est: quam stipulationem seruus an possit utiliter in suam personam concipere, uideamus.
"내가 점유하는 것이 허용된다고 약속하는가?"라는 이 문답약정도 유효하다. 노예가 이 문답약정을 자기 자신을 위해 유효하게 맺을 수 있는지 살펴보자.
sed quamuis ciuili iure seruus non possideat, tamen ad possessionem naturalem hoc referendum est, et ideo dubitari non oportet, quin et seruus recte ita stipuletur.
그러나 비록 시민법상 노예는 점유하지 못한다 할지라도, 이는 자연적 점유로 귀속되어야 하며, 따라서 노예도 이와 같이 올바르게 약정할 수 있다는 점에 의심의 여지가 없다.
§45.1.38.8Plane si 'tenere sibi licere' stipulatus sit seruus, utilem esse stipulationem conuenit: licet enim possidere ciuiliter non possint, tenere tamen eos nemo dubitat.
분명히, 만일 노예가 "자신이 소지하는 것이 허용된다"고 약정했다면, 그 문답약정이 유효하다는 점에 합의가 이루어져 있다. 왜냐하면 비록 그들이 시민법상 점유할 수는 없다 하더라도, 소지할 수 있다는 점에는 아무도 의심하지 않기 때문이다.