[ULPIANUS libro uicensimo septimo ad edictum. ] §13.4.2.prArbitraria actio utriusque utilitatem continet tam actoris quam rei: quod si rei interest, minoris fit pecuniae condemnatio quam intentum est, aut si actoris, maioris pecuniae fiat.
[ウルピアヌス、告示註釈第27巻] 裁量訴訟は、原告と被告の双方の利益を含んでいる。 すなわち、もし被告に利益があれば、請求された額よりも少ない金額の支払判決が下され、原告に利益があれば、より多い金額の支払判決が下される。
§13.4.2.1Haec autem actio ex illa stipulatione uenit, ubi stipulatus sum a te Ephesi decem dari.
ところで、この訴訟は、「私があなたからエペソスで10を与えられることを約束させた」というあの問答契約から生じる。
§13.4.2.2Si quis Ephesi decem aut Capuae hominem dari stipulatus experiatur, non debet detracto altero loco experiri, ne auferat loci utilitatem reo.
もしある者が、「エペソスで10、またはカプアで奴隷一人を与えられること」を約束させて提訴する場合、一方の場所を除外して提訴してはならない。 それは被告からその場所の利益を奪わないためである。
§13.4.2.3Scaeuola libro quinto decimo quaestionum ait non utique ea, quae tacite insunt stipulationibus, semper in rei esse potestate, sed quid debeat, esse in eius arbitrio, an debeat, non esse.
スカエウォラは『疑問集』第15巻において、問答契約に黙示的に含まれている事柄が常に被告の支配下にあるわけではなく、何を債務とするかは彼の意思に委ねられているが、債務を負うか否かは委ねられていない、と述べている。
et ideo cum quis Stichum aut Pamphilum promittit, eligere posse quod soluat, quamdiu ambo uiuunt: ceterum ubi alter decessit, extingui eius electionem, ne sit in arbitrio eius, an debeat, dum non uult uiuum praestare, quem solum debet.
それゆえ、誰かがスティクスまたはパンピルスを約束する場合、両者が生存している間は、どちらを給付するかを選択できる。 しかし、一方が死亡したときは、彼の選択権は消滅する。 生存している者を給付したくないからという理由で、彼が債務を負うか否かが彼の意思に委ねられることがないようにするためであり、彼はその生存者のみを債務として負うからである。
quare et in proposito eum, qui promisit Ephesi aut Capuae, si fuerit in ipsius arbitrio, ubi ab eo petatur, conueniri non potuisse: semper enim alium locum electurum: sic euenire, ut sit in ipsius arbitrio, an debeat: quare putat posse ab eo peti altero loco et sine loci adiectione: damus igitur actori electionem petitionis.
したがって、提示された事例においても、エペソスまたはカプアで約束した者について、どこで彼に対して請求されるかが彼自身の意思に委ねられるとすれば、彼を訴えることはできなかったはずである。 なぜなら、彼は常に別の場所を選択するであろうし、そうなれば、債務を負うか否かが彼自身の意思に委ねられることになってしまうからである。 それゆえ、彼に対して、いずれか一方の場所において、また場所の付記なしに請求することができると彼は考える。 したがって、我々は原告に請求の選択権を与える。
et generaliter definit Scaeuola petitorem electionem habere ubi petat, reum ubi soluat, scilicet ante petitionem.
そしてスカエウォラは一般的に、原告はどこで請求するかの選択権を持ち、被告はどこで支払うかの選択権を（もちろん請求の前に）持つ、と定義している。
proinde mixta, inquit, rerum alternatio locorum alternationi ex necessitate facit actoris electionem et in rem propter locum: alioquin tollis ei actionem, dum uis reseruare reo optionem.
したがって、「したがって」と彼は言う、「物の選択的関係が場所の選択的関係と混ざり合う場合、必然的に、場所のゆえに、訴訟物に関しても原告の選択が生じることになる。 さもなければ、被告に選択権を留保しようとするあまり、原告から訴権を奪うことになってしまう。
§13.4.2.4Si quis ita stipulatur 'Ephesi et Capuae', hoc ait, ut Ephesi partem et Capuae partem petat.
」もし誰かが「エペソスおよびカプアにおいて」と約束させた場合、これは彼が一部をエペソスで、一部をカプアで請求することを意味する。
§13.4.2.5Si quis insulam fieri stipuletur et locum non adiciat, non ualet stipulatio.
もし誰かが、建物を建設することを約束させ、その場所を付け加えない場合、その問答契約は無効である。
§13.4.2.6Qui ita stipulatur 'Ephesi decem dari', si ante diem, quam Ephesum peruenire possit, agat, perperam ante diem agi, quia et Iulianus putat diem tacite huic stipulationi inesse.
「エペソスで10を与えられること」とこのように約束させた者が、エペソスに到着できる期日より前に提訴する場合、期限前に提訴したことになり不適法である。 なぜなら、ユリアヌスもまた、期限がこの問答契約に黙示的に含まれていると考えているからである。
quare uerum puto, quod Iulianus ait eum, qui Romae stipulatur hodie Carthagine dari, inutiliter stipulari.
それゆえ、ローマにおいて「今日カルタゴで与えられること」を約束させた者は、無効な約束をさせたことになるというユリアヌスの見解は正しいと私は考える。
§13.4.2.7Idem Iulianus tractat, an is, qui Ephesi sibi aut Titio dari stipulatus est, si alibi Titio soluatur, nihilo minus possit intendere sibi dari oportere.
同じくユリアヌスは、「エペソスにおいて自分またはティティウスに与えられること」を約束させた者が、別の場所でティティウスに弁済がなされた場合でも、なお自分に与えられるべきであると主張できるか、という問題を扱っている。
et Iulianus scribit liberationem non contigisse atque ideo posse peti quod interest.
そしてユリアヌスは、債務免除は生じておらず、したがってその利害を請求できると書いている。
Marcellus autem et alias tractat et apud Iulianum notat posse dici et si mihi alibi soluatur, liberationem contigisse, quamuis inuitus accipere non cogar: plane si non contigit liberatio, dicendum ait superesse petitionem integrae summae, quemadmodum si quis insulam alibi fecisset quam ubi promiserat, in nihilum liberaretur.
これに対しマルケルスは、他の箇所でも論じており、またユリアヌスへの注釈において、仮に私に対して別の場所で弁済がなされた場合でも、たとえ私が意に反して受け取ることを強制されないとしても、債務免除が生じたと言うことができると指摘している。 明らかに、もし債務免除が生じなかったとすれば、全額の請求が存続すると言うべきであると彼は述べている。 それはちょうど、誰かが約束した場所とは異なる場所に建物を建てた場合、まったく債務を免除されないのと同じである。
sed mihi uidetur summae solutio distare a fabrica insulae et ideo quod interest solum petendum.
しかし私には、金額の支払いは建物の建設とは異なると考えられ、それゆえ利害のみが請求されるべきであると思われる。
§13.4.2.8Nunc de officio iudicis huius actionis loquendum est, utrum quantitati contractus debeat seruire an uel excedere uel minuere quantitatem debeat, ut, si interfuisset rei Ephesi potius soluere quam eo loci quo conueniebatur, ratio eius haberetur.
今や、この訴訟における裁判官の職務について語らねばならない。 すなわち、契約の金額に従うべきか、それとも金額を超過または減少させるべきか、たとえば、もし被告にとって、提訴された場所よりもエペソスで支払う方が利益であったならば、そのことが考慮されるべきである。
Iulianus Labeonis opinionem secutus etiam actoris habuit rationem, cuius interdum potuit interesse Ephesi recipere: itaque utilitas quoque actoris ueniet.
ユリアヌスはラベオの意見に従い、時にエペソスで受け取ることが利益になり得た原告のことも考慮に入れた。 したがって、原告の利益もまた考慮の対象に入るであろう。
quid enim si traiecticiam pecuniam dederat Ephesi recepturus, ubi sub poena debebat pecuniam uel sub pignoribus, et distracta pidnora sunt uel poena commissa mora tua? uel fisco aliquid debebatur et res stipulatoris uilissimo distracta est? in hanc arbitrariam quod interfuit ueniet et quidem ultra legitimum modum usurarum.
なぜなら、もし彼がエペソスで回収するつもりで海上貸金を与えており、そこで彼自身が違約金付き、または担保付きで金を借りており、あなたの遅滞のせいで、担保が売却されたり違約金が発生したりした場合はどうなるか。 あるいは、国庫に何らかの債務があり、要約者の財産が極めて安値で売却されてしまった場合はどうなるか。 この裁量訴訟においては、利害が考慮に入ることになり、しかも法定利息の制限を超えて考慮される。
quid si merces solebat competere: an et lucri ratio habeatur, non solius damni? puto et lucri habendam rationem.
もし通常なら利益が得られるはずであった場合はどうか。 単なる損害だけでなく、逸失利益のことも考慮されるべきか。 私は、逸失利益も考慮されるべきだと考える。