[ULPIANUS libro uicensimo septimo ad edictum. ] §13.4.2.prArbitraria actio utriusque utilitatem continet tam actoris quam rei: quod si rei interest, minoris fit pecuniae condemnatio quam intentum est, aut si actoris, maioris pecuniae fiat.
[울피아누스, 고시 주석 제27권] 재량소송은 원고와 피고 쌍방의 이익을 포함한다. 즉, 피고에게 이익이 있다면 청구된 것보다 더 적은 액수의 금전 지급 판결이 내려지고, 원고에게 이익이 있다면 더 많은 액수의 금전 판결이 내려질 수 있다.
§13.4.2.1Haec autem actio ex illa stipulatione uenit, ubi stipulatus sum a te Ephesi decem dari.
그런데 이 소송은, 내가 에페소스에서 당신으로부터 10을 받기로 약정한 그 약정으로부터 발생한다.
§13.4.2.2Si quis Ephesi decem aut Capuae hominem dari stipulatus experiatur, non debet detracto altero loco experiri, ne auferat loci utilitatem reo.
만약 에페소스에서 10 또는 카푸아에서 노예 한 명을 받기로 약정한 사람이 소를 제기한다면, 그는 피고에게서 장소의 이익을 박탈하지 않기 위해 어느 한쪽 장소를 제외하고 소를 제기해서는 안 된다.
§13.4.2.3Scaeuola libro quinto decimo quaestionum ait non utique ea, quae tacite insunt stipulationibus, semper in rei esse potestate, sed quid debeat, esse in eius arbitrio, an debeat, non esse.
스카에볼라는 『질문집』 제15권에서, 약정에 암묵적으로 포함되어 있는 것들이 결코 항상 피고의 권한 내에 있는 것은 아니며, 무엇을 채무로 지는가는 그의 자의에 있지만 채무를 지는지 여부는 그렇지 않다고 말한다.
et ideo cum quis Stichum aut Pamphilum promittit, eligere posse quod soluat, quamdiu ambo uiuunt: ceterum ubi alter decessit, extingui eius electionem, ne sit in arbitrio eius, an debeat, dum non uult uiuum praestare, quem solum debet.
따라서 누군가가 스티쿠스 또는 팜필루스를 약속할 때, 두 사람 모두 살아 있는 동안에는 어느 쪽을 이행할지 선택할 수 있다. 그러나 한쪽이 사망했을 때는 그의 선택권이 소멸하며, 이는 그가 살아 있는 사람을 급부하고 싶지 않다는 이유로 채무를 지는지 여부가 그의 자의에 달리는 일이 없도록 하기 위함인데, 그는 그 생존자만을 채무로 지기 때문이다.
quare et in proposito eum, qui promisit Ephesi aut Capuae, si fuerit in ipsius arbitrio, ubi ab eo petatur, conueniri non potuisse: semper enim alium locum electurum: sic euenire, ut sit in ipsius arbitrio, an debeat: quare putat posse ab eo peti altero loco et sine loci adiectione: damus igitur actori electionem petitionis.
그러므로 제시된 사례에서도, 에페소스 또는 카푸아에서 약속한 사람에 대하여 그가 어디에서 청구받을지가 그 자신의 자의에 달린다면 그를 소환할 수 없었을 것인데, 그는 항상 다른 장소를 선택할 것이기 때문이며, 그리되면 채무를 지는지 여부가 그 자신의 자의에 달리는 결과가 되기 때문이다. 그렇기 때문에 그는 어느 한쪽 장소에서, 또한 장소의 부기 없이도 그에게 청구할 수 있다고 생각한다. 따라서 우리는 원고에게 청구 장소의 선택권을 부여한다.
et generaliter definit Scaeuola petitorem electionem habere ubi petat, reum ubi soluat, scilicet ante petitionem.
그리고 스카에볼라는 일반적으로 원고가 청구할 장소에 대한 선택권을 가지고, 피고는 이행할 장소에 대한 선택권을 (물용 청구 전에) 가진다고 정의한다.
proinde mixta, inquit, rerum alternatio locorum alternationi ex necessitate facit actoris electionem et in rem propter locum: alioquin tollis ei actionem, dum uis reseruare reo optionem.
따라서 그는 말하기를, 물건의 선택적 관계가 장소의 선택적 관계와 혼합되는 경우, 장소 때문에 필연적으로 소송물에 관해서도 원고의 선택이 생긴다. 그렇지 않으면, 당신이 피고에게 선택권을 남겨두려 하는 동안에 원고로부터 소권을 박탈하게 된다.
§13.4.2.4Si quis ita stipulatur 'Ephesi et Capuae', hoc ait, ut Ephesi partem et Capuae partem petat.
만약 누군가가 '에페소스와 카푸아에서'라고 이와 같이 약정한다면, 이는 그가 일부는 에페소스에서, 일부는 카푸아에서 청구한다는 것을 의미한다.
§13.4.2.5Si quis insulam fieri stipuletur et locum non adiciat, non ualet stipulatio.
만약 누군가가 건물을 짓기로 약정하면서 장소를 덧붙이지 않는다면, 그 약정은 무효이다.
§13.4.2.6Qui ita stipulatur 'Ephesi decem dari', si ante diem, quam Ephesum peruenire possit, agat, perperam ante diem agi, quia et Iulianus putat diem tacite huic stipulationi inesse.
'에페소스에서 10을 급부받는 것'으로 이와 같이 약정한 자가, 에페소스에 도착할 수 있는 기일 전에 소를 제기한다면 기한 전에 부적법하게 소를 제기한 것이 되는데, 율리아누스 역시 기한이 이 약정에 암묵적으로 포함되어 있다고 생각하기 때문이다.
quare uerum puto, quod Iulianus ait eum, qui Romae stipulatur hodie Carthagine dari, inutiliter stipulari.
그러므로 로마에서 오늘 카르타고에서 급부받기로 약정한 자는 무효로 약정한 것이라는 율리아누스의 말이 옳다고 나는 생각한다.
§13.4.2.7Idem Iulianus tractat, an is, qui Ephesi sibi aut Titio dari stipulatus est, si alibi Titio soluatur, nihilo minus possit intendere sibi dari oportere.
같은 율리아누스는, 에페소스에서 자신 또는 티티우스에게 급부받기로 약정한 자가, 다른 곳에서 티티우스에게 변제된 경우에도 그럼에도 불구하고 자신에게 급부되어야 한다고 청구할 수 있는지 여부를 다룬다.
et Iulianus scribit liberationem non contigisse atque ideo posse peti quod interest.
그리고 율리아누스는 채무면제가 발생하지 않았으며 따라서 이행이익을 청구할 수 있다고 쓴다.
Marcellus autem et alias tractat et apud Iulianum notat posse dici et si mihi alibi soluatur, liberationem contigisse, quamuis inuitus accipere non cogar: plane si non contigit liberatio, dicendum ait superesse petitionem integrae summae, quemadmodum si quis insulam alibi fecisset quam ubi promiserat, in nihilum liberaretur.
한편 마르켈루스는 다른 곳에서도 이 문제를 다루며, 율리아누스에 대한 주석에서 비록 내가 원하지 않는데 받도록 강제되지는 않지만, 나에게 다른 곳에서 변제되더라도 채무면제가 발생했다고 말할 수 있다고 지적한다. 분명히 만약 채무면제가 발생하지 않았다면 전체 금액의 청구권이 존속한다고 말해야 한다고 그는 덧붙이는데, 이는 마치 누군가가 약속한 곳이 아닌 다른 곳에 건물을 지었을 때 전혀 채무를 면제받지 못하는 것과 같다.
sed mihi uidetur summae solutio distare a fabrica insulae et ideo quod interest solum petendum.
그러나 나에게는 금전 액수의 변제는 건물의 건설과는 다르다고 여겨지며, 따라서 이행이익만이 청구되어야 할 것으로 보인다.
§13.4.2.8Nunc de officio iudicis huius actionis loquendum est, utrum quantitati contractus debeat seruire an uel excedere uel minuere quantitatem debeat, ut, si interfuisset rei Ephesi potius soluere quam eo loci quo conueniebatur, ratio eius haberetur.
이제 이 소송에서 판사의 직무에 대해 말해야 하는데, 계약의 수량에 따라야 하는지, 아니면 수량을 초과하거나 감해야 하는지, 예컨대 피고에게 소송이 제기된 장소보다 에페소스에서 변제하는 것이 더 이익이었다면 그 점이 고려되어야 하는지에 관한 것이다.
Iulianus Labeonis opinionem secutus etiam actoris habuit rationem, cuius interdum potuit interesse Ephesi recipere: itaque utilitas quoque actoris ueniet.
율리아누스는 라베오의 의견을 따라 때로 에페소스에서 변제받는 것이 이익일 수 있었던 원고의 사정도 고려하였다. 따라서 원고의 이익 역시 고려의 대상이 될 것이다.
quid enim si traiecticiam pecuniam dederat Ephesi recepturus, ubi sub poena debebat pecuniam uel sub pignoribus, et distracta pidnora sunt uel poena commissa mora tua? uel fisco aliquid debebatur et res stipulatoris uilissimo distracta est? in hanc arbitrariam quod interfuit ueniet et quidem ultra legitimum modum usurarum.
왜냐하면, 만약 그가 에페소스에서 회수할 생각으로 해상대금을 주었고, 거기서 자신이 위약금이나 담보 하에 돈을 빌렸는데 당신의 지체 때문에 담보가 매각되었거나 위약금이 발생했다면 어찌 되겠는가? 혹은 국고에 무언가 채무가 있어 약정자의 재산이 아주 헐값에 매각되었다면 어찌 되겠는가? 이 재량소송에는 이행이익이 고려될 것이며, 참으로 법정 이자의 제한을 초과하여 고려될 것이다.
quid si merces solebat competere: an et lucri ratio habeatur, non solius damni? puto et lucri habendam rationem.
만약 보통의 이윤이 따랐을 경우라면 어떠한가. 단지 손해뿐만 아니라 이윤도 고려되어야 하는가? 나는 이윤 역시 고려되어야 한다고 생각한다.