[IDEM libro uicensimo septimo quaestionum. ] §46.1.49.prSi testamento liberatum debitorem heres omittat, fideiussorem autem eius conueniat, proderit exceptio doli fideiussori propter improbitatem heredis, quae prodesse reo debuerat, si conueniretur. §46.1.49.1Ex duobus fideiussoris heredibus si per errorem alter solidum exsoluat, quidam putant habere eum condictionem et ideo manere obligatum coheredem: cessante quoque condictione durare obligationem coheredis probant propterea, quod creditor, qui, dum se putat obligatum, partem ei, qui totum dedit, exsoluerit, nullam habebit condictionem.
[같은 저자의 질문집 제27권에서]만일 상속인이 유언에 의해 해방된 채무자를 내버려 두고 그의 보증인을 제소한다면, 상속인의 부당함으로 인해 악의의 항변이 보증인에게 유용할 것인데, 이 항변은 만일 주채무자가 제소되었더라면 그에게 유용했어야 할 것이다.한 보증인의 두 상속인 중 한 명이 착오로 전액을 지급했다면, 어떤 이들은 그가 부당이득반환청구권을 가지며 따라서 공동상속인은 여전히 채무를 부담한 채로 남아 있다고 생각한다. 그들은 부당이득반환청구권이 발생하지 않는 경우에도 공동상속인의 채무가 존속한다는 것을 다음의 이유로 증명한다. 즉, 채권자가 자신에게 반환 의무가 있다고 생각하는 동안 전액을 지급한 자에게 그 일부를 반환했다면, 채권자는 아무런 부당이득반환청구권을 가지지 못할 것이기 때문이다.
quod si duo fideiussores accepti fuerint uerbi gratia in uiginti et alter ex duobus heredibus alterius fideiussoris totum creditori exsoluerit, habebit quidem decem, quae ipso iure non debuit, condictionem: an autem et alia quinque milia repetere possit, si fideiussor alter soluendo est, uidendum est: ab initio enim heres fideiussoris siue heredes ut ipse fideiussor audiendi sunt, ut scilicet pro parte singuli fideiussores qui sunt conueniantur.
하지만 예컨대 두 보증인이 20에 대해 인수되었고, 그중 한 보증인의 두 상속인 중 한 명이 채권자에게 전액을 지급했다면, 그는 당연한 법리에 따라 채무를 지지 않았던 10에 대해서는 부당이득반환청구권을 가질 것이다. 하지만 만일 다른 보증인이 변제 자력이 있다면, 추가로 다른 5에 대해서도 반환을 청구할 수 있는지는 검토해 보아야 한다. 왜냐하면 처음부터 보증인의 상속인 또는 상속인들은 보증인 자신과 마찬가지로 취급되어야 하기 때문이니, 즉 현존하는 각 보증인들이 자신의 지분에 따라 제소되도록 하기 위함이다.
seuerior et utilior est in utroque casu illa sententia solutionem non indebitae quantitatis non debere reuocari, quod etiam epistula diui Pii significatur in persona fideiussoris, qui totum exsoluerat. §46.1.49.2Quaesitum est, an fideiussor, qui 'Capuae pecuniam se daturum' Romae promisit, si reus promittendi Capuae esset, statim conueniri possit.
두 경우 모두에서 비채가 아닌 액수의 지급은 반환되어서는 안 된다는 견해가 더 엄격하고 유용하며, 이는 전액을 지급했던 보증인의 경우에 관해 신성한 피우스의 서한에서도 나타나 있다.로마에서 '카푸아에서 돈을 지급하겠다'고 약속한 보증인은, 만일 약속한 채무자가 카푸아에 있다면 즉시 제소될 수 있는가에 대해 질문되었다.
dixi non magis fideiussorem confestim teneri, quam si ipse Capuae spopondisset, cum reus adhuc Capuam peruenire non potuisset: nec ad rem pertinere, quod hoc latere nemo dubitet nondum fideiussorem teneri, quia nec ipse reus promittendi teneretur.
나는 주채무자가 아직 카푸아에 도착할 수 없었을 때에는, 보증인이 즉시 의무를 지는 것은 그가 직접 카푸아에서 약속한 경우보다 더하지 않다고 말했다. 그리고 이 점에 있어서는, 주채무자 자신도 아직 의무를 지지 않기 때문에 보증인도 아직 의무를 지지 않는다는 것에 아무도 의문을 품지 않는다는 사실은 쟁점과 무관하다.
nam e contrario quoque si quis responderit, quoniam debitor Capuae sit, fideiussorem confestim teneri non habita ratione taciti proprii temporis, euenturum, ut eo casu fideiussor conueniatur, quo debitor ipse, si Romae fuisset, non conueniretur.
왜냐하면 반대로 만일 누군가가 채무자가 카푸아에 있다는 이유로, 보증인 자신의 묵시적인 시간을 고려하지 않은 채 보증인이 즉시 의무를 진다고 답변한다면, 채무자 자신이 만일 로마에 있었더라면 제소되지 않았을 상황에서 보증인이 제소되는 결과가 초래될 것이기 때문이다.
itaque nobis placet fideiussoriam obligationem condicionem taciti temporis ex utriusque persona reciperare tam rei promittendi quam ipsius fideiussoris, quoniam aliud respondentibus contra iuris formam in duriorem condicionem acceptus intellegetur.
그러므로 우리는 보증채무가 약속한 채무자와 보증인 자신 모두의 관점으로부터 묵시적인 시간이라는 조건을 반영해야 한다고 생각하는데, 왜냐하면 이와 다르게 답변하는 자들에 따르면 보증인은 법의 원칙에 반하여 더 가혹한 조건으로 인수된 것으로 이해될 것이기 때문이다.