[ULPIANUS libro undecimo ad edictum. ] §4.3.1.prHoc edicto praetor aduersus uarios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadam, subuenit, ne uel illis malitia sua sit lucrosa uel istis simplicitas damnosa.
[ULPIANUS libro undecimo ad edictum.]\n\n이 고시를 통해 정무관은 어떤 교묘함으로 타인에게 해를 끼친, 간사하고 기만적인 사람들에 맞서 구제책을 제공하는데, 이는 그들에게 자신들의 악의가 이익이 되지 않게 하고, 피해자들에게 자신들의 단순함이 손해가 되지 않게 하려는 것이다.\n\n그런데 고시의 자구는 다음과 같다.
§4.3.1.1Uerba autem edicti talia sunt: 'Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse uidebitur, iudicium dabo. ' §4.3.1.2Dolum malum Seruius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur.
'악의로 행해졌다고 주장되는 일들에 관하여, 만일 이 일들에 대해 다른 소송이 존재하지 않고 정당한 이유가 있다고 보인다면, 나는 재판을 허가할 것이다.'\n\n세르비우스는 악의를 "타인을 속이기 위한 일종의 책략으로서, 한 가지가 가장되면서 다른 한 가지가 행해지는 것"이라고 정의했다.
Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumueniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deseruiant et tuentur uel sua uel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumueniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. §4.3.1.3Labeonis definitio uera est.
그러나 라베오는 가장하는 일 없이도 누군가가 속아 넘어가도록 그것이 행해질 수 있고, 또한 악의가 없이도 한 가지가 행해지면서 다른 한 가지가 가장될 수 있다고 주장한다. 예컨대 그러한 가장을 통해 자신이나 타인의 재산을 보전하고 지키는 이들이 그러하다. 따라서 라베오 자신은 악의를 "타인을 함정에 빠뜨리고, 속이고, 기만하기 위해 동원되는 모든 교묘함, 기만, 책략"이라고 정의했다.\n\n라베오의 정의가 옳다.
Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam ueteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si aduersus hostem latronemue quis machinetur. §4.3.1.4Ait praetor: 'si de his rebus alia actio non erit.
그런데 정무관은 단지 "속임수"라고 말하는 것에 만족하지 않고 "악의적인"을 덧붙였는데, 옛사람들은 "선의의 속임수"도 말하며 이 명칭을 기발함을 뜻하는 것으로 받아들였기 때문이다. 특히 누군가 적이나 강도를 상대로 책략을 꾸밀 때가 그러하다.\n\n정무관은 '만일 이 일들에 대해 다른 소송이 존재하지 않는다면'이라고 말한다.
' merito praetor ita demum hanc actionem pollicetur, si alia non sit, quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, si sit ciuilis uel honoraria, qua possit experiri: usque adeo, ut et Pedius libro octauo scribit, etiam si interdictum sit quo quis experiri, uel exceptio qua se tueri possit, cessare hoc edictum.
정무관이 다른 소송이 없는 경우에 한해 비로소 이 소송을 약속하는 것은 당연한데, 원고가 시도해 볼 수 있는 시민법상 또는 정무관법상의 소송이 있는 경우에는 불명예를 수반하는 소송이 정무관에 의해 경솔하게 허가되어서는 안 되었기 때문이다. 이는 페디우스가 제8권에서 쓰기를, 소송을 시도할 수 있는 금지명령이 있거나 스스로를 방어할 수 있는 항변이 있는 경우라 할지라도 이 고시의 적용은 중단된다고 할 정도이다.
idem et Pomponius libro uicensimo octauo: et adicit, et si stipulatione tutus sit quis, eum actionem de dolo habere non posse, ut puta si de dolo stipulatum sit. §4.3.1.5Idem Pomponius ait et si actionem in nos dari non oporteat, ueluti si stipulatio tam turpis dolo malo facta sit, ut nemo daturus sit ex ea actionem, non debere laborare, ut habeam de dolo malo actionem, cum nemo sit aduersus me daturus actionem.
폼포니우스도 제28권에서 같은 말을 하며, 덧붙여 만일 누군가가 문답계약으로 보호받고 있다면 그는 악의에 관한 소송을 제기할 수 없다고 하는데, 예컨대 악의에 관한 문답계약이 체결된 경우를 들 수 있다.\n\n같은 폼포니우스는 우리에 대해 소송이 허가될 필요가 없는 경우, 이를테면 악의로 맺어진 문답계약이 너무나 부당하여 아무도 그에 기초한 소송을 허가하지 않을 것 같은 경우에는, 나를 상대로 소송을 허가할 사람이 아무도 없는 이상 내가 악의에 관한 소송을 얻기 위해 애쓸 필요가 없다고 말한다.\n\n같은 폼포니우스는 라베오가 다음과 같이 생각한다고 전한다.
§4.3.1.6Idem Pomponius refert Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restitui possit, non debere ei hanc actionem competere: et si alia actio tempore finita sit, hanc competere non debere, sibi imputaturo eo qui agere supersedit: nisi in hoc quoque dolus malus admissus sit ut tempus exiret.
비록 누군가가 원상회복을 받을 수 있을지라도 그에게 이 소송이 인정되어서는 안 된다. 또한 만일 다른 소송이 기간 만료로 소멸했다면 이 소송이 인정되어서는 안 되는데, 소송 제기를 미룬 자가 스스로 책임을 져야 하기 때문이다. 다만 기간이 만료되도록 하기 위해서도 악의가 저질러진 경우는 예외로 한다.\n\n만일 누군가가 시민법상 또는 정무관법상 소송을 가지고 있었는데, 이를 문답계약의 내용으로 편입시킨 후 변제합의영수나 다른 방법으로 소멸시켰다면, 그는 악의에 관한 소송을 제기할 수 없다.
§4.3.1.7Si quis cum actionem ciuilem haberet uel honorariam, in stipulatum deductam acceptilatione uel alio modo sustulerit, de dolo experiri non poterit, quoniam habuit aliam actionem: nisi in amittenda actione dolum malum passus est. §4.3.1.8Non solum autem si aduersus eum sit alia actio, aduersus quem de dolo quaeritur,
왜냐하면 다른 소송을 가지고 있었기 때문이다. 다만 그 소송을 잃는 과정에서 악의적인 피해를 입은 경우는 예외로 한다.\n\n그런데 악의가 문제시되는 당사자를 상대로 다른 소송이 있는 경우뿐만 아니라,