[ULPIANUS libro quarto ad edictum. ] §2.14.7.prIuris gentium conuentiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones.
[울피아누스 저 『고시 주석』 제4권] 만민법상의 합의 중 어떤 것은 소권을 낳고, 어떤 것은 항변을 낳는다.
§2.14.7.1Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio uenditio, Iocatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus.
소권을 낳는 것들은 일반적인 명칭에 머무르지 않고, 계약이라는 고유한 명칭으로 이행한다. 예를 들어 매매, 임대차, 조합, 사용대차, 기탁 및 그 밖의 유사한 계약들이다.
§2.14.7.2Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem.
하지만 비록 그 일이 다른 계약으로 이행하지 않더라도 원인이 기저에 존재한다면 채무가 존재한다고 아리스토가 켈수스에게 명쾌하게 답변하였다.
ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc κυνάλλαγμα esse et hinc nasci ciuilem obligationem.
예컨대 "내가 그대에게 다른 물건을 주기 위해 물건을 주었다", "그대가 무언가를 하도록 하기 위해 내가 주었다"라고 할 때, 이것이 '시날라그마'이며 이로부터 시민법상의 채무가 발생한다는 것이다.
et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas: manumissisti: euictus est Stichus.
그리하여 다음과 같은 점에서 유리아누스가 마우리키아누스로부터 비판을 받은 것이 옳다고 나는 생각한다. 즉, "내가 그대에게 팜필루스를 해방하도록 스티쿠스를 주었다. 그대는 해방하였다. 그런데 스티쿠스가 추탈당했다"라는 경우이다.
§2.14.7.3Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait ciuilem incerti actionem, id est praescriptis uerbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo κυνάλλαγμα dicit, unde haec nascitur actio.
유리아누스는 법무관에 의해 사실에 기초한 소권이 주어져야 한다고 적고 있다. 하지만 그(마우리키아누스)는 불확정물에 대한 시민법상의 소권, 즉 처방어부 소권으로 충분하다고 말한다. 왜냐하면 아리스토가 '시날라그마'라고 부르는 계약이 존재하고, 이로부터 이 소권이 발생하기 때문이다.
§2.14.7.4Si ob maleficium ne fiat promissum sit, nulla est obligatio ex hac conuentione.
만약 불법행위를 저지르지 않기 위해 약속이 행해졌다면, 이 합의로부터는 아무런 채무도 발생하지 않는다.
§2.14.7.5Sed cum nulla subest causa, propter conuentionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.
그러나 원인이 기저에 존재하지 않는 경우, 여기서는 합의만으로는 채무가 성립될 수 없음이 명백하다. 따라서 나대합의는 채무를 낳지 않지만, 항변권을 낳는다.
§2.14.7.6Quin immo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere pacta conuenta inesse bonae fidei iudiciis.
아니 오히려 때로는 합의가 소권 자체를 형성하기도 하니, 선의소송에서 그러하다. 우리는 흔히 합의된 약속이 선의소송 내에 포함되어 있다고 말하기 때문이다.
sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint: si ex interuallo, non inerunt, nec ualebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur.
그러나 이는 다음과 같이 이해되어야 한다. 즉, 합의가 즉시(계약 체결과 동시에) 뒤따른 경우에는 원고의 측면에서도 포함되지만, 시간적 간격을 두고 행해진 경우에는 포함되지 않으며, 원고가 소를 제기하더라도 합의로부터 소권이 발생하지 않도록 효력을 가지지 못한다.
ut puta post diuortium conuenit, ne tempore statuto dilationis dos reddatur, sed statim: hoc non ualebit, ne ex pacto actio nascatur: idem Marcellus scribit.
예컨대 이혼 후에 정해진 유예 기간이 아니라 즉시 지참금이 반환되어야 한다고 합의된 경우, 이는 합의로부터 소권이 발생하지 않도록 하기 위해 효력을 가지지 못하며, 마르켈루스도 이와 같이 기록하고 있다.
et si in tutelae actione conuenit, ut maiores quam statutae sunt usurae praestentur, locum non habebit, ne ex pacto nascatur actio: ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt.
또한 후견소송에서 정해진 것보다 더 높은 이자가 지급되도록 합의된 경우에도, 합의로부터 소권이 발생하지 않도록 하기 위해 적용되지 않는다. 계약에 법을 부여하는 합의, 즉 계약의 개시 시점에 이루어진 합의만이 포함되기 때문이다.
idem responsum scio a Papiniano, et si post emptionem ex interuallo aliquid extra naturam contractus conueniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur.
파피니아누스도 동일하게 답변한 것을 나는 알고 있으니, 매매가 성립한 후 시간적 간격을 두고 계약의 성질을 벗어나는 무언가가 합의된 경우, 동일한 규칙(합의로부터 소권이 발생하지 않도록 한다는 규칙) 때문에 이 사유로 매매 소권을 행사할 수 없다는 것이다.
quod et in omnibus bonae fidei iudiciis erit dicendum.
이 점은 모든 선의소송에서도 마찬가지로 말해져야 할 것이다.
sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae postea inter ponuntur, parere exceptiones.
그러나 피고의 측면에서는 합의가 적용될 수 있으니, 사후에 삽입된 합의라 할지라도 보통 항변을 낳기 때문이다.
§2.14.7.7Adeo autem bonae fidei iudiciis exceptiones postea factae, quae ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet in emptione ceterisque bonae fidei iudiciis re nondum secuta posse abiri ab emptione.
나아가 동일한 계약에서 발생하여 사후에 이루어진 항변권이 선의소송 내에 포함된다는 점은, 이행이 아직 도래하지 않은 상태에서는 매매 및 기타 선의소송으로부터 탈퇴할 수 있음이 명백하다는 사실을 통해서도 잘 드러난다.
si igitur in totum potest, cur non et pars eius pactione mutari potest? et haec ita Pomponius libro sexto ad edictum scribit.
그렇다면 전체적으로 탈퇴할 수 있다면, 어찌하여 그 일부를 합의에 의해 변경할 수는 없겠는가? 폼포니우스는 『고시 주석』 제6권에서 이와 같이 적고 있다.
quod cum est, etiam ex parte agentis pactio locum habet, ut et ad actionem proficiat nondum re secuta, eadem ratione.
그러한 이상, 동일한 이유로 원고의 측면에서도 합의가 적용되어 이행이 아직 이루어지지 않은 상태에서 소권에 유용하게 작용하게 된다.
nam si potest tota res tolli, cur non et reformari? ut quodammodo quasi renouatus contractus uideatur.
전체 사안을 소멸시킬 수 있다면, 어찌하여 그것을 개정할 수도 없겠는가? 그리하여 어떤 면에서는 마치 계약이 경개된 것처럼 보이게 된다.
quod non insuptiliter dici potest.
이는 결코 무의미한 지적이 아니다.
unde illud aeque non reprobo, quod Pomponius libris lectionum probat, posse in parte recedi pacto ab emptione, quasi repetita partis emptione.
따라서 폼포니우스가 『강의록』에서 승인한 바, 합의에 의해 매매의 일부에서 탈퇴하는 것이 가능하다(마치 그 부분의 매매를 반복한 것처럼)는 점을 나 역시 동일하게 비난하지 않는다.
sed cum duo heredes emptori exstiterunt, uenditor cum altero pactus est, ut ab emptione recederetur: ait Iulianus ualere pactionem et dissolui pro parte emptionem: quoniam et ex alio contractu paciscendo alter ex heredibus adquirere sibi potuit exceptionem.
그런데 매수인에게 두 명의 상속인이 존재하게 되었을 때, 매도인이 그 중 한 명과 매매로부터 탈퇴하기로 합의한 경우, 유리아누스는 합의가 유효하며 매매는 그 지분만큼 해소된다고 말한다. 왜냐하면 상속인 중 한 명은 다른 계약에 관해서 합의를 함으로써 자신을 위해 항변권을 취득할 수도 있었기 때문이다.
utrumque itaque recte placet, et quod Iulianus et quod Pomponius.
따라서 유리아누스의 견해와 폼포니우스의 견해 모두 옳다고 인정된다.
§2.14.7.8Ait praetor: ‘Pacta conuenta, quae neque dolo malo, neque aduersus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, seruabo. ' Pactorum quaedam in rem sunt, quaedam in personam.
법무관은 말한다. "기망(악의)에 의하지 않고, 법률, 평민회 결의, 원로원 결의, 황제의 결정 및 고시에 반하지 않으며, 그것들 중 어느 하나에 대해서도 탈법행위가 이루어지지 않도록 행해진 합의된 약속을 나는 유지하겠다." 합의 중에는 대물적인 것도 있고, 대인적인 것도 있다.
in rem sunt, quotiens generaliter paciscor ne petam: in personam, quotiens ne a persona petam, id est ne a Lucio Titio petam.
일반적으로 "내가 청구하지 않겠다"고 합의하는 경우는 언제나 대물적인 것이다. 특정인으로부터 청구하지 않겠다, 즉 "루키우스 티티우스로부터 청구하지 않겠다"고 합의하는 경우는 대인적인 것이다.
utrum autem in rem an in personam pactum factum est, non minus ex uerbis quam ex mente conuenientium aestimandum est: plerumque enim, ut Pedius ait, persona pacto inseritur, non ut personale pactum fiat, sed ut demonstretur, cum quo pactum factum est.
그러나 합의가 대물적으로 이루어졌는지 대인적으로 이루어졌는지는 문언뿐만 아니라 합의 당사자들의 의도로부터도 평가되어야 한다. 왜냐하면 페디우스가 말하듯, 대인적인 합의를 만들기 위해서가 아니라 누구와 합의가 이루어졌지를 나타내기 위해 합의에 특정인이 삽입되는 경우가 많기 때문이다.