[ULPIANUS libro quarto ad edictum. ] §2.14.7.9Dolo malo ait praetor pactum se non seruaturum.
[울피아누스 저 『고시 주석』 제4권] 법무관은 악의에 의한 합의를 자신은 유지하지 않겠다고 말한다.
dolus malus fit calliditate et fallacia: et ut ait Pedius, dolo malo pactum fit, quotiens circumscribendi alterius causa aliud agitur et aliud agi simulatur.
악의는 교활함과 기만으로 이루어진다. 그리고 페디우스가 말하듯, 타인을 속일 목적으로 한편의 일이 행해지면서 다른 편의 일이 행해지는 것처럼 가장될 때는 언제나 악의에 의해 합의가 이루어지는 것이다.
§2.14.7.10Sed si fraudandi causa pactum factum dicatur, nihil praetor adicit: sed eleganter Labeo ait hoc aut iniquum esse, aut superuacuum.
그러나 사취할 목적으로 합의가 이루어졌다고 주장되는 경우, 법무관은 아무것도 덧붙이지 않는다. 그러나 라베오는 이것이 부당하거나 혹은 불필요하다고 멋지게 말한다.
iniquum, si quod semel remisit creditor debitori suo bona fide, iterum hoc conetur destruere: superuacuum, si deceptus hoc fecerit, inest enim dolo et fraus.
채권자가 자신의 채무자에게 선의로 한 번 면제해 준 것을 다시 이를 번복하려 노력하는 것이라면 부당하다. 만약 속은 자가 이를 행했다면 불필요한데, 왜냐하면 악의에는 사취도 포함되어 있기 때문이다.
§2.14.7.11Siue autem ab initio dolo malo pactum factum est siue post pactum dolo malo aliquid factum est, nocebit exceptio propter haec uerba edicti 'neque fiat’.
한편 처음부터 악의에 의해 합의가 이루어졌든, 합의 후에 악의에 의해 어떤 일이 행해졌든, 고시의 '또는 행해지지 [않도록]'이라는 문언 때문에 항변은 해를 입게 될 것이다.
§2.14.7.12Quod fere nouissima parte pactorum ita solet inseri 'rogauit Titius, spopondit Maeuius', haec uerba non tantum pactionis loco accipiuntur, sed etiam stipulationis: ideoque ex stipulatu nascitur actio, nisi contrarium specialiter adprobetur, quod non animo stipulantium hoc factum est, sed tantum paciscentium.
합의의 거의 마지막 부분에 보통 "티티우스가 청하고, 마에위우스가 약속했다"와 같이 삽입되는 것에 대하여, 이 문언들은 단지 합의의 대용으로 받아들여질 뿐만 아니라 문답계약의 대용으로도 받아들여진다. 따라서 문답계약의 의도가 아니라 단지 합의의 의도로 이것이 행해졌다는 반대 사실이 특별히 증명되지 않는 한, 문답계약에 기초한 소권이 발생한다.
§2.14.7.13Si paciscar, ne pro iudicatia uel incensarum aedium agatur, hoc pactum ualet.
만약 내가 판결채무를 위해서나 불탄 가옥을 위해서 소를 제기하지 않겠다고 합의한다면, 이 합의는 유효하다.
§2.14.7.14Si paciscar, ne operis noui nuntiationem exsequar, quidam putant non ualere pactionem, quasi in ea re praetoris imperium uersetur: Labeo autem distinguit, ut si ex re familiari operis noui nuntiatio sit facta, liceat pacisci, si de re publica, non liceat: quae distinctio uera est.
내가 신축공사금지통고를 추진하지 않겠다고 합의하는 경우, 어떤 이들은 그 일에 법무관의 명령권이 개입되어 있는 것처럼 합의가 유효하지 않다고 생각한다. 그러나 라베오는 다음과 같이 구별한다. 즉, 사적인 재산으로부터 신축공사금지통고가 행해졌다면 합의하는 것이 허용되고, 공적인 일에 관한 것이라면 허용되지 않는다는 것이다. 이 구별은 옳다.
et in ceteris igitur omnibus ad edictum praetoris pertinentibus, quae non ad publicam laesionem, sed ad rem familiarem respiciunt, pacisci licet: nam et de furto pacisci lex permittit.
따라서 법무관의 고시에 관계된 다른 모든 일에서도, 공적인 침해에 대한 것이 아니라 사적인 재산을 돌보는 것이라면 합의하는 것이 허용된다. 왜냐하면 법은 절도에 대해서도 합의하는 것을 허용하기 때문이다.
§2.14.7.15Sed et si quis paciscatur, ne depositi agat, secundum Pomponium ualet pactum.
또한 누군가가 기탁에 기한 소를 제기하지 않겠다고 합의하는 경우에도, 폼포니우스에 따르면 합의는 유효하다.
item si quis pactus sit, ut ex causa depositi omne periculum praestet, Pomponius ait pactionem ualere nec quasi contra iuris formam factam non esse seruandam.
마찬가지로 누군가가 기탁의 원인으로부터 발생하는 모든 위험을 자신이 인수하기로 합의한 경우, 폼포니우스는 합의가 유효하며 법의 형식에 반하여 행해진 것처럼 유지되지 않는다고 여겨져서는 안 된다고 말한다.
§2.14.7.16Et generaliter quotiens pactum a iure communi remotum est, seruari hoc non oportet: nec legari, nec iusiurandum de hoc adactum ne quis agat seruandum Marcellus libro secundo digestorum scribit: et si stipulatio sit interposita de his, pro quibus pacisci non licet, seruanda non est, sed omnimodo rescindenda.
그리고 일반적으로 합의가 공법(공동의 법)에서 벗어나 있는 경우에는 이를 유지해서는 안 된다. 또한 마르켈루스가 『학설휘찬』 제2권에 적고 있듯이, 이에 대해 유증하는 것도, 누구도 소를 제기하지 않도록 강요된 선서도 유지되어서는 안 된다. 또한 합의하는 것이 허용되지 않는 일들에 대해 문답계약이 체결된 경우, 그것은 유지되어서는 안 되며 전적으로 취소되어야 한다.
§2.14.7.17Si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoribus ut minus soluatur, pactum ualiturum est.
만약 상속이 승인되기 전에 누군가가 채권자들과 더 적게 지급하기로 합의한다면, 합의는 유효할 것이다.
§2.14.7.18Sed si seruus sit, qui paciscitur, priusquam libertatem et hereditatem apiscatur, quia sub condicione heres scriptus fuerat, non profuturum pactum Uindius scribit: Marcellus autem libro octauo decimo digestorum et suum heredem et seruum necessarium pure scriptos, paciscentes priusquam se immisceant putat recte pacisci, quod uerum est.
그러나 합의하는 자가 노예이고 그가 자유와 상속재산을 획득하기 전이라면, 그는 조건부로 상속인에 지정되었었기 때문에 합의는 그에게 이익이 되지 않을 것이라고 빈디우스는 적고 있다. 반면에 마르켈루스는 『학설휘찬』 제18권에서 무조건으로 지정된 자권상속인(내입상속인) 및 필요상속인인 노예 양자는 상속재산에 관여하기 전에 합의한다면 올바르게 합의할 수 있다고 생각하며, 이는 옳다.
idem et in extraneo herede: qui si mandatu creditorum adierit, etiam mandati putat eum habere actionem.
외래상속인의 경우에도 마찬가지이니, 그가 만약 채권자들의 위임에 따라 상속을 승인했다면 그에게는 위임 소권도 있다고 그는 생각한다.
sed si quis, ut supra rettulimus, in seruitute pactus est, negat Marcellus, quoniam non solet ei proficere, si quid in seruitute egit, post libertatem: quod in pacti exceptione admittendum est.
하지만 위에서 우리가 언급했듯이 노예 신분일 때 합의한 자에 대해서는 노예 신분일 때 행한 어떤 일도 자유의 획득 후에 그에게 이익을 주는 일은 보통 없다는 이유로 마르켈루스는 합의가 그에게 이익이 됨을 부인한다. 이 점은 합의의 항변에서 인정되어야 한다.
sed an uel doli ei prosit exceptio, quaeritur.
그러나 적어도 악의의 항변이 그에게 이익이 되는지 여부가 질문된다.
Marcellus in similibus speciebus licet antea dubitauit, tamen admisit: ut puta filius familias heres institutus pactus est cum creditoribus et emancipatus adiit hereditatem: et dicit doli eum posse uti exceptione.
마르켈루스는 유사한 사례에서 이전에는 의심했으나 결국 이를 인정했다. 예컨대 가의 자식인 자가 상속인으로 지정되어 채권자들과 합의하고, 해방되어 자권자가 된 후 상속을 승인한 경우이다. 그리고 그는 악의의 항변을 사용할 수 있다고 말한다.
idem probat, et si filius uiuo patre cum creditoribus paternis pactus sit: nam et hic doli exceptionem profuturam.
아버지가 생존해 있을 때 자식이 아버지의 채권자들과 합의한 경우에도, 여기서도 악의의 항변이 이익이 될 것이라는 이유로 그는 동일한 점을 승인한다.
immo et in seruo doli exceptio non est respuenda.
오히려 노예의 경우에 있어서도 악의의 항변은 배척되어서는 안 된다.
§2.14.7.19Hodie tamen ita demum pactio huiusmodi creditoribus obest, si conuenerint in unum et communi consensu declarauerint, quota parte debiti contenti sint: si uero dissentiant, tunc praetoris partes necessariae sunt, qui decreto suo sequetur maioris partis uoluntatem.
그러나 오늘날에는 이와 같은 합의가 채권자들에게 방해가 되는 것은, 그들이 한자리에 모여 공동의 합의로 채무의 몇 분의 일에 만족하는지를 표명한 경우에 한한다. 만약 그들의 의견이 일치하지 않는다면, 그때는 법무관의 개입이 필요하며, 법무관은 자신의 결정으로써 다수의 의사에 따를 것이다.