[ULPIANUS libro septimo disputationum. ] §46.7.13.prCum quaerebatur, si interposita iudicatum solui stipulatione, cum quis rem non defenderet, postea ex eremodicio sententiam esset passus, an ob rem iudicatam clausula committatur: dicebam unam clausulam in stipulatione iudicatum solui et ob rem non defensam et ob rem iudicatam in se habere: cum igitur iudicatum solui stipulatio una cludatur clausula, siue res iudicetur siue res non defendatur, merito quaeritur, si altera causa committatur, an ex altera rursum committi possit.
[ウルピアヌス、論議書第7巻] 判決履行保証の問答契約が結ばれた後に、ある者が訴訟を弁護せず、その後に欠席裁判によって判決を被った場合に、既判を理由とする条項が発動するのかが問われていた。 私は、判決履行保証の問答契約における一つの条項は、訴訟不弁護を理由とするものと既判を理由とするものの両方をそれ自体の中に含んでいる、と言っていた。 したがって、判決履行保証の問答契約が一つの条項で締めくくられる以上、事件に判決が下されるにせよ、事件が弁護されないにせよ、一方の理由によって発動した場合に、他方の理由から再び発動しうるのかが当然に問われる。
ecce enim si quis stipuletur: 'si nauis ex Asia uenerit, aut si Titius consul fuerit', constat, siue nauis prior uenerit siue Titius consul ante factus sit, committi stipulationem: sed ubi commissa est ex priore causa, ex altera, licet existat condicio, amplius non committitur: altera causa enim, non utraque inerat stipulationi.
なぜなら、例えばある人が「もし船がアジアから来たら、あるいは、ティティウスが執政官になったら」と問答契約を結ぶとすれば、船が先に来たにせよ、ティティウスが先に執政官になったにせよ、問答契約が発動することは明らかであるからだ。 しかし、先行する理由によって発動したときには、他方の理由からは、たとえ条件が成就したとしても、もはや発動しない。 なぜなら、一方の理由だけが問答契約に含まれていたのであって、両方が含まれていたのではないからである。
proinde uidendum, stipulatio ob rem non defensam utrum commissa est re non defensa an non prius creditur commissa, nisi ex stipulatione lis fuerit contestata? quod magis est: et ideo nec fideiussoribus uidetur statim dies cedere, ubi res coeperat non defendi.
したがって、訴訟不弁護を理由とする問答契約は、訴訟が弁護されなかったことによって直ちに発動するのか、それとも、問答契約に基づく訴訟において争点決定がなされない限りは発動したとはみなされないのか、を検討しなければならない。 後者の方がより妥当である。 それゆえ、訴訟が弁護されなくなり始めたときに、保証人たちに対しても直ちに履行期が到来するとはみなされない。
proinde si forte lis finita fuerit, ad quam defensio erat necessaria, uel solutione uel transactione uel acceptilatione uel quo alio modo, consequenter placuit evanescere ob rem non defensam clausulam.
したがって、もし仮に、弁護が必要であった訴訟が、弁済によってであれ、和解によってであれ、口頭の債務免除によってであれ、あるいは他のいかなる方法によってであれ終了したならば、その結果として、訴訟不弁護を理由とする条項は消滅すると解するのが正当とされた。
§46.7.13.1Si fuero a fideiussore procuratoris stipulatus iudicatum solui quasi in rem acturus et postea in personam egero, uel alia actione acturus, aliam autem dictauero actionem, non committitur stipulatio, quia de alia actum uidetur, de alia stipulatio interposita.
もし私が、対物訴訟を提起するつもりで、代理人の保証人から判決履行保証の約束を取り付けておきながら、その後に対人訴訟を提起した場合、あるいは、ある訴訟を提起するつもりでありながら、別の訴訟を告知した場合には、問答契約は発動しない。 なぜなら、一方の訴訟が行われたとみなされるのに対し、他方の問答契約が結ばれたからである。