§7.6.1scripti et voluntatis frequentissima inter consultos quaestio est, et pars magna controversi iuris hinc pendet;
書かれた文言と意図についての問いは、法律家たちの間で最も頻繁に生じるものであり、論争となる法律問題の大部分がこれに依存している。
quo minus id accidere in scholis mirum est, ubi etiam ex industria fingitur.
それゆえ、それが学校において起こることはなおさら驚くに値しない。 学校ではそれらが意図的に捏造されさえするのだから。
eius genus unum est, in quo et de scripto et de voluntate quaeritur.
その一種類は、書かれた文言についても意図についても問いが向けられるものである。
§7.6.2id tum accidit, cum est in lege aliqua obscuritas.
それは、法律に何らかの不明瞭さがあるときに起こる。
in ea aut uterque suam interpretationem confirmat, adversarii subvertit: ut hic, fur quadruplum solvat.
その場合、双方が自らの解釈を肯定し、相手の解釈を覆す。 例えば次のような場合である。 「泥棒は4倍を支払え。
duo surripuerunt pariter decem milia;
」二人が共同して1万セステルティウスを盗んだ。
petuntur ab utroque quadragena;
各人から4万が請求される。
illi postulant, ut vicena conferant;
被告らは、それぞれが2万ずつを出し合うことを要求する。
nam et actor dicit hoc esse quadruplum quod petat, et rei hoc quod offerant; voluntas quoque utrinque defenditur.
なぜなら、原告は自分が請求するものこそが4倍であると言い、被告らは自分たちが申し出るものこそがそれであると言うからであり、意図もまた双方から主張されるのである。
§7.6.3aut, cum de altero intellectu certum est, de altero dubium: ex meretrice natus ne contionetur.
あるいは、一方の理解については確実であるが、他方の理解については疑わしい場合である。 「娼婦から生まれた者は民会で発言してはならない。
quae filium habebat, prostare coepit: prohibetur adolescens contione.
」息子を持っていた女性が、売春を始めた。 その青年は民会での発言を禁止される。
nam de eius filio, quae ante partum meretrix fuit, certum est: an eadem huius causa sit, dubium est, quia ex hac natus est, antequam meretrix esset.
というのも、出産前に娼婦であった女性の息子については確実であるが、この青年のケースがそれと同じであるかどうかは疑わしいからである。 なぜなら、彼は彼女が娼婦になる前に生まれたのだから。
§7.6.4solet et illud quaeri, quo referatur, quod scriptum est, bis de eadem re ne sit actio;
また、書かれた条文、すなわち「同じ事案について二度訴訟を起こしてはならない」において、この「二度」が原告に係るのか、それとも訴訟に係るのか、どこを指示しているのかが問われるのも常である。
id est, hoc bis ad actorem an ad actionem? haec ex iure obscuro.
これらは不明瞭な法から生じるものである。
alterum genus est ex manifesto; quod qui solum viderunt, hunc statum plani et voluntatis appellarunt.
もう一つの種類は明白な法から生じるものであり、これだけを見た人々は、この地位を「明白なものと意図の地位」と呼んだ。
in hoc altera pars scripto nititur, altera voluntate.
これにおいては、一方の当事者は文言に依拠し、他方は意図に依拠する。
Sed contra scriptum tribus generibus occurritur.
しかし、書かれた文言に対しては、三つの種類で対抗がなされる。
§7.6.5unum est, in quo ipso patet, semper id servari non posse: liberi parentis alant ad vinciantur;
第一は、それ自体において、常にそれを守ることは不可能であることが明白な場合である。 「子供は親を養うか、さもなければ拘束されるべきである。
non enim adligabitur infans.
」というのも、乳幼児が拘束されることはないからである。
hic erit ad alia transitus, et divisio, num quisquis non aluerit, num hic propter hoc.
ここでは他の点への移行と区分が生じる。 すなわち、養わなかった者なら誰でも拘束されるべきなのか、あるいはこの者がこの理由によって拘束されるべきなのか、という区分である。
§7.6.6secundum tale genus controversiarum, in quo nullum argumentum est, quod ex lege ipsa peti possit, sed de eo tantum, de quo lis est, quaerendum est.
第二は、そのような種類の論争であり、そこでは法律自体から得られる議論は存在せず、ただ訴訟の対象となっている事案についてのみ吟味されなければならない。
Peregrinus, si murum ascenderit, capite puniatur.
「外国人が壁に登ったならば、死刑に処されるべきである。
cum hostes murum ascendissent, peregrinus eos depulit;
」敵が壁に登ってきたとき、ある外国人が彼らを追い払った。
petitur ad supplicium.
彼は処刑を求められている。
§7.6.7non erunt hic separatae quaestiones, an quisquis, an hic, quia nullum potest adferri argumentum contra scriptum vehementius eo quod in lite est;
ここでは、「誰でも処刑されるべきか」とか「この人が処刑されるべきか」という別個の問いは生じない。 なぜなら、書かれた文言に対抗して、訴訟の的になっている事柄よりも強力な議論を提出することはできないからである。
sed hoc tantum, an ne servandae quidem civitatis causa.
ただ、「国家を救うためであったとしても処刑されるべきか」という問いだけが生じる。
ergo aequitate et voluntate pugnandum.
したがって、公平と意図によって戦わなければならない。
fieri tamen potest, ut ex aliis legibus exempla ducamus, per quae appareat semper stari scripto non posse, ut Cicero pro Caecina fecit.
しかし、他の法律から例を引き、それらを通じて、常に書かれた文言に固執することはできないということを示すことは可能である。 キケローが『カエキナ弁護論』で行ったように。
§7.6.8tertium, cum in ipsis verbis legis reperimus aliquid, per quod probemus aliud legumlatorem voluisse, ut in hac controversia: qui nocte cum ferro deprehensus fuerit, adligetur.
第三は、法律の文言そのものの中に、立法者が別のことを意図していたと証明できる何かを見出す場合であり、例えば次の論争におけるものである。 「夜間に鉄を所持して捕らえられた者は、拘束されるべきである。
cum anulo ferreo inuentum magistratus adligavit.
」鉄の指輪をはめているのを見つかった者を、政務官が拘束した。
hic quia est verbum in lege deprehensus, satis etiam significatum videtur, non contineri lege nisi noxium ferrum.
ここでは、法律の中に「捕らえられた」という言葉があるため、有害な鉄だけが法律に含まれているということが十分に示されているように思われる。
§7.6.9sed ut qui voluntate nitetur scriptum, quotiens poterit, infirmare debebit, ita, qui scriptum tuebitur, adiuvare se etiam voluntate temptabit.
しかし、意思に依拠する者が、できる限りいつでも書かれた文言を弱めようとしなければならないのと同様に、書かれた文言を擁護する者もまた、意思によって自らを助けようと試みるであろう。
in testamentis et illa accidunt, ut voluntas manifesta sit, scriptum nihil sit: ut in iudicio Curiano, in quo nota L. Crassi et Scaevolae fuit contentio.
遺言書においては、意思が明白であるのに、書かれたものが何もないということも起こる。 例えば、ルキウス・クラッススとスカエウォラの間の有名な論争のあったクリウス裁判におけるように。
§7.6.10substitutus heres erat, si postumus ante tutelae annos decessisset.
「遺後子が後見の年齢に達する前に死亡した場合、代位相続人が相続する」ということになっていた。
non est natus.
しかし、生まれなかった。
propinqui bona sibi vindicabant.
親族たちが遺産を自分たちのものとして主張した。
quis dubitaret, quin ea voluntas fuisset testantis, ut is non nato filio heres esset, qui mortuo? sed hoc non scripserat.
遺後子が死亡した場合に相続人となるはずであった者が、遺後子が生まれなかった場合にも相続人となること、これが遺言者の意思であったということに、誰が疑問を挟むだろうか。 しかし、彼はこのことを書いてはいなかった。
§7.6.11id quoque, quod huic contrarium est, accidit nuper, ut esset scriptum, quod appareret scriptorem noluisse.
これとは反対のことも最近起こった。 すなわち、遺言者が意図しなかったことが書かれていた、という状況である。
qui sestertium nummum quinque milia legaverat, cum emendaret testamentum, sublatis sestertiis nummis, argenti pondo posuit, quinque milia manserunt.
5000セステルティウス貨を遺贈していたある人が、遺言書を修正する際に「セステルティウス貨」を削除して「銀のポンド」と書き換えたが、「5000」はそのまま残ってしまった。
apparuit tamen, quinque pondo dari voluisse, quia ille in argento legati modus et inauditus erat et incredibilis.
しかし、彼が5ポンドの銀を与えたかったのだということは明らかであった。 なぜなら、銀の遺贈においてその量は、聞いたこともなく信じがたいものだったからである。
§7.6.12sub hoc statu generales sunt quaestiones, scripto an voluntate standum sit, quae fuerit scribentis voluntas;
この地位のもとでは、一般的な問いは、書かれた文言と意図のいずれに依るべきか、そして、執筆者の意図がいかなるものであったかということである。
tractatus omnes qualitatis aut coniecturae, de quibus satis dictum arbitror.
論述はすべて性質あるいは推測に属するものであり、これらについては十分に述べたと思う。