§7.6.1scripti et voluntatis frequentissima inter consultos quaestio est, et pars magna controversi iuris hinc pendet;
문언과 의도에 관한 질문은 법률가들 사이에서 가장 빈번하게 제기되는 것이며, 논쟁이 되는 법적 권리의 큰 부분이 이에 달려 있다.
quo minus id accidere in scholis mirum est, ubi etiam ex industria fingitur.
그러므로 그것이 학교에서 일어나는 것은 더욱 놀라운 일이 아니며, 학교에서는 그것들이 의도적으로 꾸며지기까지 한다.
eius genus unum est, in quo et de scripto et de voluntate quaeritur.
그중 한 종류는 문언에 대해서도 의도에 대해서도 질문이 던져지는 것이다.
§7.6.2id tum accidit, cum est in lege aliqua obscuritas.
그것은 법률에 어떤 불명확함이 있을 때 발생한다.
in ea aut uterque suam interpretationem confirmat, adversarii subvertit: ut hic, fur quadruplum solvat. duo surripuerunt pariter decem milia;
그 경우 양측 모두 자신의 해석을 옹호하고 상대방의 해석을 뒤엎는다. 예컨대 다음과 같다. ‘도둑은 네 배를 지불하라.’ 두 사람이 공동으로 만 세스테르티우스를 훔쳤다.
petuntur ab utroque quadragena;
각자로부터 사만씩이 청구된다.
illi postulant, ut vicena conferant;
피고들은 자신들이 이만씩을 각출하겠다고 요구한다.
nam et actor dicit hoc esse quadruplum quod petat, et rei hoc quod offerant; voluntas quoque utrinque defenditur.
왜냐하면 원고는 자신이 청구하는 것이 네 배라고 말하고, 피고들은 자신들이 제시하는 것이 그것이라고 말하기 때문이며, 의도 역시 양측 모두에 의해 옹호된다.
§7.6.3aut, cum de altero intellectu certum est, de altero dubium: ex meretrice natus ne contionetur. quae filium habebat, prostare coepit: prohibetur adolescens contione.
혹은, 한쪽 이해에 대해서는 확실하지만 다른 쪽 이해에 대해서는 의심스러운 경우이다. ‘창녀에게서 태어난 자는 민회에서 연설해서는 안 된다.’ 아들을 두고 있던 여성이 매춘을 시작했다. 그 청년은 민회 연설을 금지당한다.
nam de eius filio, quae ante partum meretrix fuit, certum est: an eadem huius causa sit, dubium est, quia ex hac natus est, antequam meretrix esset.
출산 전에 창녀였던 여성의 아들에 대해서는 확실하지만, 이 청년의 경우가 그와 같은지는 의심스럽기 때문이다. 왜냐하면 그는 그녀가 창녀가 되기 전에 그녀에게서 태어났기 때문이다.
§7.6.4solet et illud quaeri, quo referatur, quod scriptum est, bis de eadem re ne sit actio; id est, hoc bis ad actorem an ad actionem? haec ex iure obscuro.
또한 ‘동일한 사안에 대해 두 번 소송이 제기되어서는 안 된다’라고 기록된 것이 어디에 걸리는지, 즉 이 ‘두 번’이 원고에게 걸리는지 아니면 소송에 걸리는지 질문되곤 한다. 이들은 불명확한 법에서 나오는 것이다.
alterum genus est ex manifesto; quod qui solum viderunt, hunc statum plani et voluntatis appellarunt.
다른 종류는 명백한 법에서 나오는 것으로, 이것만을 본 이들은 이 지위를 ‘명백함과 의도의 지위’라고 불렀다.
in hoc altera pars scripto nititur, altera voluntate.
여기서는 한쪽 당사자는 문언에 의지하고, 다른 쪽은 의도에 의지한다.
Sed contra scriptum tribus generibus occurritur.
그러나 문언에 대해서는 세 가지 종류로 대항하게 된다.
§7.6.5unum est, in quo ipso patet, semper id servari non posse: liberi parentis alant ad vinciantur; non enim adligabitur infans.
첫 번째는 법률 자체에서 그것을 항상 지킬 수는 없음이 명백한 경우이다. ‘자식은 부모를 봉양하거나 그렇지 않으면 묶여야 한다.’ 왜냐하면 영아가 묶이지는 않을 것이기 때문이다.
hic erit ad alia transitus, et divisio, num quisquis non aluerit, num hic propter hoc.
여기서는 다른 점들로의 이행과 구분이 생길 것이다. 즉, 봉양하지 않은 자라면 누구든지 묶여야 하는가, 아니면 이 자가 이 이유 때문에 묶여야 하는가 하는 구분이다.
§7.6.6secundum tale genus controversiarum, in quo nullum argumentum est, quod ex lege ipsa peti possit, sed de eo tantum, de quo lis est, quaerendum est.
두 번째는 논쟁의 그러한 종류로, 법률 자체에서 도출될 수 있는 논거는 전혀 없고, 오직 소송의 대상이 되는 사안에 대해서만 신문해야 하는 경우이다.
Peregrinus, si murum ascenderit, capite puniatur. cum hostes murum ascendissent, peregrinus eos depulit;
‘외국인이 성벽에 오르면 사형에 처한다.’ 적들이 성벽에 올랐을 때 한 외국인이 그들을 물리쳤다.
petitur ad supplicium.
그는 사형 처벌을 요구받고 있다.
§7.6.7non erunt hic separatae quaestiones, an quisquis, an hic, quia nullum potest adferri argumentum contra scriptum vehementius eo quod in lite est;
여기서는 ‘누구든지 사형에 처해야 하는가’ 또는 ‘이 사람이 사형에 처해야 하는가’라는 별개의 질문들이 생기지 않을 것이다. 왜냐하면 문언에 대항하여 소송 중에 있는 사안보다 더 강력한 논거가 제시될 수 없기 때문이다.
sed hoc tantum, an ne servandae quidem civitatis causa.
오직 ‘국가를 구하기 위한 목적이었다 할지라도 사형에 처해야 하는가’라는 질문만이 생길 뿐이다.
ergo aequitate et voluntate pugnandum.
그러므로 형평과 의도로 싸워야 한다.
fieri tamen potest, ut ex aliis legibus exempla ducamus, per quae appareat semper stari scripto non posse, ut Cicero pro Caecina fecit.
하지만 다른 법률들에서 선례를 가져와서, 그것들을 통해 언제나 문언에만 매달릴 수는 없음이 드러나게 만드는 것은 가능하다. 키케로가 ‘카에키나 변호’에서 했던 것처럼 말이다.
§7.6.8tertium, cum in ipsis verbis legis reperimus aliquid, per quod probemus aliud legumlatorem voluisse, ut in hac controversia: qui nocte cum ferro deprehensus fuerit, adligetur. cum anulo ferreo inuentum magistratus adligavit.
세 번째는 법률의 자구 자체에서 입법자가 다른 것을 의도했음을 입증할 수 있는 어떤 것을 발견하는 경우로, 예컨대 다음 논쟁에서와 같다. ‘밤에 철을 소지하고 붙잡힌 자는 묶여야 한다.’ 철 반지를 끼고 있는 것을 발견한 정무관이 그를 묶었다.
hic quia est verbum in lege deprehensus, satis etiam significatum videtur, non contineri lege nisi noxium ferrum.
여기서는 법률 속에 ‘붙잡힌’이라는 단어가 있기 때문에, 해로운 철만이 법률에 포함된다는 점이 충분히 암시된 것으로 보인다.
§7.6.9sed ut qui voluntate nitetur scriptum, quotiens poterit, infirmare debebit, ita, qui scriptum tuebitur, adiuvare se etiam voluntate temptabit.
그러나 의도에 의지하는 자가 할 수 있을 때마다 문언을 약화시켜야 하듯이, 문언을 옹호하는 자 역시 의도로써 자신을 도우려 시도할 것이다.
in testamentis et illa accidunt, ut voluntas manifesta sit, scriptum nihil sit: ut in iudicio Curiano, in quo nota L. Crassi et Scaevolae fuit contentio.
유언장에서는 의도가 명백함에도 문언에 아무것도 기록되지 않는 일도 일어난다. 예컨대 루키우스 크라수스와 스카에볼라 사이의 유명한 논쟁이 있었던 쿠리우스 재판에서처럼 말이다.
§7.6.10substitutus heres erat, si postumus ante tutelae annos decessisset.
유복자가 후견인 나이에 이르기 전에 사망할 경우를 대비해 대위 상속인이 지정되어 있었다.
non est natus.
유복자는 태어나지 않았다.
propinqui bona sibi vindicabant.
친척들이 재산을 자신들의 것이라 주장했다.
quis dubitaret, quin ea voluntas fuisset testantis, ut is non nato filio heres esset, qui mortuo? sed hoc non scripserat.
유언자의 의도가, 아들이 죽었을 때 상속인이 될 자가 아들이 태어나지 않았을 때에도 상속인이 되도록 하는 것이었다는 점에 누가 의문을 품겠는가? 그러나 그는 이를 기록하지 않았다.
§7.6.11id quoque, quod huic contrarium est, accidit nuper, ut esset scriptum, quod appareret scriptorem noluisse.
이와 반대되는 일도 최근에 일어났는데, 작성자가 원하지 않았음이 명백한 것이 기록된 경우이다.
qui sestertium nummum quinque milia legaverat, cum emendaret testamentum, sublatis sestertiis nummis, argenti pondo posuit, quinque milia manserunt.
오천 세스테르티우스 화폐를 유증했던 사람이 유언장을 수정하면서 ‘세스테르티우스 화폐’를 지우고 ‘은 파운드’를 적어 넣었는데, ‘오천’이 그대로 남아 버렸다.
apparuit tamen, quinque pondo dari voluisse, quia ille in argento legati modus et inauditus erat et incredibilis.
그러나 그가 은 오 파운드를 주고자 했다는 점은 명백했다. 왜냐하면 은 유증에서 그 수량은 전대미문이고 믿기 힘든 것이었기 때문이다.
§7.6.12sub hoc statu generales sunt quaestiones, scripto an voluntate standum sit, quae fuerit scribentis voluntas;
이 지위 아래서 일반적인 질문들은, 문언과 의도 중 어느 쪽에 입각해야 하는가, 그리고 작성자의 의도가 무엇이었는가 하는 것이다.
tractatus omnes qualitatis aut coniecturae, de quibus satis dictum arbitror.
모든 논의는 성질 또는 추측에 속하며, 이에 대해서는 충분히 말해졌다고 생각한다.