[ULPIANUS libro quarto decimo ad edictum. ] §5.2.8.prPapinianus libro quinto quaestionum recte scribit inofficiosi querellam patrem filii sui nomine instituere non posse inuito eo: ipsius enim iniuria est.
[울피아누스, 고시 주해 제14권] 파피니아누스는 『질의집』 제5권에서 아버지가 아들의 의사에 반하여 아들의 이름으로 불효유언 소송을 제기할 수는 없다고 올바르게 기술한다. 왜냐하면 그 침해는 아들 자신의 것이기 때문이다.
sequenti loco scribit, si filius post adgnitam litis ordinandae gratia bonorum possessionem decesserit, finitam esse inofficiosi querellam, quae non patri, sed nomine dabatur filii.
그는 다음 구절에서, 만약 아들이 소송을 정리하기 위하여 유산점유를 승인받은 후에 사망했다면 불효유언 소송은 종료된다고 쓴다. 왜냐하면 이 소송은 아버지에게가 아니라 아들의 이름으로 주어졌기 때문이다.
§5.2.8.1Si quis post rem inofficiosi ordinatam litem dereliquerit, postea non audietur.
만약 누군가가 불효유언 사건에 관해 소송이 정리된 후에 소를 포기했다면, 그 후에는 청구가 받아일러지지 않을 것이다.
§5.2.8.2Si imperator sit heres institutus, posse inofficiosum dici testamentum saepissime rescriptum est.
황제가 상속인으로 지정된 경우에도 유언이 불효라고 주장될 수 있음이 매우 빈번하게 칙답으로 제시되었다.
§5.2.8.3Papinianus libro secundo responsorum ait contra ueterani patris familias testamentum esse inofficiosi querellam, etsi ea sola bona habuit quae in castris quaesierat.
파피니아누스는 『해답집』 제2권에서 퇴역 군인인 가부의 유언에 대해서도 불효유언 소송이 존재한다고 말한다. 비록 그가 진중에서 취득한 재산만을 가지고 있었다 하더라도 그러하다.
§5.2.8.4Si quis in militia fecerit testamentum et intra annum post militiam decesserit, dubito an, quia ad hoc usque temporis iure militari testamentum eius ualet, querella inofficiosi cesset: et potest dici querellam inofficiosi cessare.
만약 누군가가 군 복무 중에 유언을 작성하고 퇴역 후 1년 이내에 사망했다면, 이 시점까지는 그의 유언이 군법에 의해 유효하므로 불효유언 소송이 저지되는지에 대해 의문이 든다. 하지만 불효유언 소송이 저지된다고 말할 수 있다.
§5.2.8.5Sed nec impuberis filii mater inofficiosum testamentum dicit, quia pater ei hoc fecit (et ita Papinianus respondit): nec patris frater, quia filii testamentum est: ergo nec frater impuberis, si patris non dixit.
그러나 사춘기 미만인 아들의 어머니도 유언을 불효라고 주장하지 못한다. 왜냐하면 아버지가 그를 위해 이것을 작성했기 때문이다(파피니아누스도 그렇게 해답하였다). 또한 아버지가 된 자의 형제도 주장하지 못한다. 왜냐하면 그것은 아들의 유언이기 때문이다. 따라서 사춘기 미만인 자의 형제도, 만약 아버지의 유언에 대해 불효라고 주장하지 않았다면, 주장하지 못한다.
sed si in patris obtentum est, nec hoc ualebit: nisi si pro parte patris rescissum est: tunc enim pupillare ualet.
그러나 만약 아버지의 유언에 대해 불효 주장이 인용되었다면, 이것도 유효하지 않을 것이다. 다만 아버지의 유언이 일부에 관해서만 취소된 경우는 예외이다. 왜냐하면 그 경우에는 후견유언이 유효하기 때문이다.
§5.2.8.6Si quis mortis causa filio donauerit quartam partem eius quod ad eum esset peruenturum, si intestatus pater familias decessisset, puto secure eum testari.
만약 누군가가 가부가 유언 없이 사망했을 경우 그 아들에게 귀속되었을 자산의 4분의 1을 아들에게 사인증여했다면, 나는 그가 안전하게 유언할 수 있다고 생각한다.
§5.2.8.7Si quis impuberi filio substituit secundas tabulas faciendo, non ob hoc admittemus ipsum impuberem ad inofficiosi querellam.
만약 누군가가 제2의 유언장을 작성하여 사춘기 미만인 아들에게 상속인을 대습시켰다 하더라도, 이로 인하여 사춘기 미만인 자 자신을 불효유언 소송에 참여하게 하지는 않을 것이다.
§5.2.8.8Quoniam autem quarta debitae portionis sufficit ad excludendam querellam, uidendum erit an exheredatus partem faciat qui non queritur: ut puta sumus duo filii exheredati.
그런데 법정 의무분의 4분의 1로도 불효유언 소송을 배제하기에 충분하므로, 소송을 제기하지 않는 상속폐제된 자가 몫을 형성하는지 살펴보아야 할 것이다. 예를 들어, 우리가 상속폐제된 두 아들이라고 가정해 보자.
et utique faciet, ut Papinianus respondit, et si dicam inofficiosum, non totam hereditatem debeo, sed dimidiam petere.
그리고 파피니아누스가 답한 바와 같이 그는 당연히 몫을 형성하므로, 만약 내가 불효를 주장한다면 나는 유산 전부가 아니라 절반을 청구해야 한다.
proinde si sint ex duobus filiis nepotes, ex uno plures, tres puta, ex uno unus: unicum sescuncia, unum ex illis semuncia querella excludit.
따라서 만약 두 아들로부터 태어난 손자들이 있는데, 한 아들로부터는 여러 명, 가령 세 명, 다른 한 아들로부터는 한 명이라면, 유독 한 명인 손자에게는 8분의 1(sescuncia)이, 세 명 중 한 명에게는 24분의 1(semuncia)이 그를 불효유언 소송으로부터 배제한다.
§5.2.8.9Quarta autem accipietur scilicet deducto aere alieno et funeris impensa: sed an et libertates quartam minuant, uidendum est.
그리고 이 4분의 1은 물론 부채와 장례 비용을 공제한 뒤에 수취될 것이다. 그러나 노예 해방 역시 4분의 1을 감소시키는지 살펴보아야 한다.
et numquid minuant? nam si, cum quis ex asse heres institutus, est, ideo non potest dicere inofficiosum, quia habet Falcidiam, Falcidia autem libertates non minuit: potest dici deductis libertatibus quartam ineundam.
그리고 그것들이 감소시키는가? 왜냐하면 만약 어떤 이가 단독 상속인으로 지정되었을 때, 그가 팔키디우스 분을 가지므로 유언을 불효라고 주장할 수 없다면, 그리고 팔키디우스 법은 노예 해방을 감소시키지 않으므로, 노예 해방을 공제한 상태에서 4분의 1을 계산해야 한다고 말할 수 있기 때문이다.
cum igitur placet quartam minui per libertates, eueniet ut, qui seruos tantum habet in patrimonio suo, dando eis libertatem inofficiosi querellam excludat: nisi forte hic filius, si non fuit in potestate, a patre heres institutus merito omittit hereditatem et ad substitutum transmittens querellam inofficiosi instituet, uel ab intestato citra edicti poenam habeat hereditatem.
따라서 4분의 1이 노예 해방으로 인해 감소된다고 본다면, 자신의 유산 중에 오직 노예들만을 가지고 있는 자가 그들에게 해방을 부여함으로써 불효유언 소송을 배제하게 되는 결과가 초래될 것이다. 다만, 이 아들이 권력하에 있지 않았던 경우로서, 아버지에 의해 상속인으로 지정되었으나 정당하게 상속을 포기하고 예비 상속인에게 상속을 이전시키면서 불효유언 소송을 제기하거나, 혹은 고시의 제재를 받음이 없이 무유언 상속으로 유산을 얻는 경우는 예외일 수 있다.
§5.2.8.10Si condicioni parere testator heredem iussit in persona filii uel alterius qui eandem querellam mouere potest et sciens is accepit, uidendum, ne ab inofficiosi querella excludatur: adgnouit enim iudicium.
만약 유언자가 상속인에게 아들 또는 동일한 소송을 제기할 수 있는 다른 사람의 관계에서 조건에 따르도록 명령했고, 그 사람이 그것을 알고 수령했다면, 그가 불효유언 소송으로부터 배제되는 것은 아닌지 살펴보아야 한다. 왜냐하면 그는 유언의 판단을 승인했기 때문이다.
idem est et si legatarius ei uel statuliber dedit.
수증자 또는 조건부 자유노예가 그에게 준 경우에도 마찬가지이다.
et potest dici excludi eum, maxime si heredem ei iusserat dare: ceterum si legatarium, numquid semel natam inofficiosi querellam non peremat legatarii oblatio? cur ergo in herede absolute diximus? quoniam ante aditam hereditatem nec nascitur querella.
그리고 그가 배제된다고 말할 수 있는데, 특히 유언자가 상속인에게 그에게 주도록 명령한 경우에 그러하다. 그러나 수증자에게 명령한 경우라면, 일단 발생한 불효유언 소송을 수증자의 이행이 소멸시키지 못하는 것 아닌가? 그렇다면 왜 상속인의 경우에는 절대적으로 그렇게 말했는가? 왜냐하면 상속이 개시되기 전에는 소송 자체가 발생하지 않기 때문이다.
ego euentum puto sequendum in hac re, ut, si forte antequam iudicium moueatur oblatio ei fiat eius quod relictum est, quasi ex uoluntate testatoris oblato eo satis ei factum uideatur.
나는 이 문제에 있어서 결과를 따라야 한다고 생각한다. 즉, 소송이 제기되기 전에 그에게 유증된 것의 이행이 이루어진다면, 마치 유언자의 의사에 따라 그것이 이행된 것처럼 그에게 충분한 변제가 이루어진 것으로 보아야 한다는 것이다.