[IDEM libro uicensimo octauo quaestionum. ] §46.3.95.prStichum aut Pamphilum, utrum ego uelim, dare spondes?' altero mortuo qui uiuit solus petetur, nisi si mora facta sit in eo mortuo, quem petitor elegit: tunc enim perinde solus ille qui decessit praebetur, ac si solus in obligationem deductus fuisset.
[동일 저자, 문제집 제28권.] "스티쿠스나 팜필루스 중 내가 원하는 쪽을 주겠다고 약속하는가?" 한쪽이 사망한 경우, 생존해 있는 자만이 청구의 대상이 된다. 다만 채권자가 선택한 그 사망한 자에 대해 이행지체가 발생했던 경우는 예외이다. 왜냐하면 그 경우에는 사망한 그 사람만이 마치 그 사람만이 채무의 대상으로 포함되었던 것처럼 급부되기 때문이다.
§46.3.95.1Quod si promissoris fuerit electio, defuncto altero qui superest aeque peti poterit.
그러나 만약 선택권이 약속자에게 있었다면, 한쪽이 사망하더라도 생존해 있는 자를 동일하게 청구할 수 있다.
enimuero si facto debitoris alter sit mortuus, cum debitoris esset electio, quamuis interim non alius peti possit, quam qui solui etiam potest, neque defuncti offerri aestimatio potest, si forte longe fuit uilior, quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est, tamen, si et alter seruus postea sine culpa debitoris moriatur, nullo modo ex stipulatu agi poterit, cum illo in tempore, quo moriebatur, non commiserit stipulationem.
하지만 채무자에게 선택권이 있는 상황에서 채무자의 행위로 인해 한쪽이 사망했다면, 그동안은 인도할 수 있는 생존자 외에는 청구될 수 없고, 설령 사망한 자의 가액이 훨씬 저렴했다 하더라도 사망한 자의 평가액을 제공할 수 없는데(이는 청구자를 위해 약속자에 대한 벌로서 규정된 것이기 때문이다), 그럼에도 불구하고 만약 다른 노예마저도 나중에 채무자의 과실 없이 사망한다면, 문답계약에 기한 소송은 결코 제기할 수 없다. 왜냐하면 그 노예가 사망하던 시점에 채무자는 문답계약을 위반하지 않았기 때문이다.
sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur: aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset.
물론 불법행위가 처벌되지 않은 채 방치되어서는 안 되므로, 사기 소송이 요구되는 것은 지당하다. 이는 약속된 노예를 살해한 보증인의 경우와는 다른데, 왜냐하면 보증인은 채무자가 상속인 없이 사망했을 때 의무를 지는 것과 마찬가지로 문답계약 소송에 의해 의무를 지기 때문이다.
§46.3.95.2Aditio hereditatis nonnumquam iure confundit obligationem, ueluti si creditor debitoris uel contra debitor creditoris adierit hereditatem.
상속의 승인은 때로 법적으로 채무를 혼동시킨다. 예컨대 채권자가 채무자의 상속을 승인하거나, 반대로 채무자가 채권자의 상속을 승인한 경우이다.
aliquando pro solutione cedit, si forte creditor, qui pupillo sine tutoris auctoritate nummos crediderat, heres ei extitit: non enim quanto locupletior pupillus factus est, consequeretur, sed in solidum creditum suum ex hereditate retinet.
때로는 그것이 변제에 갈음하는 효과를 낸다. 가령 후견인의 동의 없이 피후견인에게 돈을 빌려주었던 채권자가 그 피후견인의 상속인이 된 경우이다. 왜냐하면 그는 피후견인이 얼마나 부유해졌는지의 한도에서 회수하는 것이 아니라, 상속재산으로부터 자신의 채권 전액을 보유하기 때문이다.
aliquando euenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur.
때로는 실효성 없는 채무가 상속의 승인에 의해 효력을 얻기도 한다.
nam si heres, qui restituerit ex Trebelliano hereditatem, fideicommissario heres exstiterit, uel mulier, quae pro Titio intercesserat, eidem heres extiterit, incipit obligatio ciuilis propter hereditatem eius, qui iure tenebatur, auxilium exceptionis amittere: etenim inconditum est subuenire sexui mulieris, quae suo nomine periclitetur.
즉, 트레벨리아누스 원로원 결의에 따라 상속재산을 이전한 상속인이 유언신탁 수익자의 상속인이 되거나, 티티우스를 위해 채무를 인수한 여성이 동일인의 상속인이 된 경우에는, 법적으로 의무를 지고 있던 자의 상속을 이유로 하여 시민법상의 채무가 항변의 조력을 잃기 시작한다. 왜냐하면 자기 자신의 이름으로 위험을 감수하고 있는 여성의 성을 구제하는 것은 불합리하기 때문이다.
§46.3.95.3Quod uolgo iactatur fideiussorem, qui debitori heres extitit, ex causa fideiussionis liberari, totiens uerum est, quotiens rei plenior promittendi obligatio inuenitur.
"채무자의 상속인이 된 보증인은 보증의 원인으로부터 면책된다"라고 흔히 일컬어지는 것은, 주채무자의 채무가 더 완전한 것으로 인정되는 경우에 한하여 사실이다.
nam si reus dumtaxat fuit obligatus, fideiussor liberabitur.
왜냐하면 주채무자만이 의무를 지고 있었다면 보증인은 면책될 것이기 때문이다.
e contrario non potest dici non tolli fideiussoris obligationem, si debitor propriam et personalem habuit defensionem: nam si minori uiginti quinque annis bonae fidei pecuniam credidit isque nummos acceptos perdidit et intra tempora in integrum restitutionis decessit herede fideiussore, difficile est dicere causam iuris honorarii, quae potuit auxilio minori esse, retinere fideiussoris obligationem, quae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii.
이와 반대로, 채무자가 고유하고 개인적인 방어 수단(항변)을 가지고 있었던 경우에 보증인의 채무가 소멸하지 않는다고 말할 수는 없다. 즉, 만약 25세 미만의 미성년자에게 선의로 돈을 빌려주었고, 그가 받은 돈을 잃어버린 채 원상회복 기간 내에 보증인을 상속인으로 두고 사망했다고 하자. 이때 미성년자에게 도움이 될 수 있었던 명예법상의 사유가, 주된 채무이자 법무관법의 고려 없이 보증인의 채무가 부속되어 있었던 보증인의 채무를 유지시킨다고 말하기는 어렵다.
auxilium igitur restitutionis fideiussori, qui adulescenti heres extitit, intra constitutum tempus saluum erit.
따라서 청소년의 상속인이 된 보증인에 대한 원상회복의 조력은 정해진 기간 내라면 확보될 것이다.
§46.3.95.4Naturalis obligatio ut pecuniae numeratione, ita iusto pacto uel iureiurando ipso iure tollitur, quod uinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conuentionis aequitate dissoluitur: ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur.
자연채무는 돈의 지급에 의해 소멸하는 것과 마찬가지로, 적법한 합의나 선서에 의해 당연히 소멸한다. 왜냐하면 자연채무가 오직 그것에 의해서만 유지되던 형평의 끈이 합의의 형평에 의해 해소되기 때문이다. 따라서 피후견인이 세운 보증인은 이러한 원인들에 의해 면책된다고 일컬어진다.