[MARCELLUS libro uicensimo digestorum. ] §46.3.72.prQui decem debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusauit, deinde debitor ea sine sua culpa perdiderit, doli mali exceptione potest se tueri, quamquam aliquando interpellatus non soluerit: etenim non est aequum teneri pecunia amissa, quia non teneretur, si creditor accipere uoluisset.
[마르켈루스, 학설휘찬 제20권] 10을 지급할 의무가 있는 자가 이를 채권자에게 제공하였으나 채권자가 정당한 이유 없이 수령하기를 거부하였고, 그 후 채무자가 자신의 과실 없이 이를 잃어버린 경우, 비록 이전에 최고를 받고도 지급하지 아니한 적이 있다 하더라도 악의의 항변으로 자신을 방어할 수 있다. 왜냐하면 채권자가 수령하고자 하였더라면 의무를 부담하지 않았을 것이므로, 돈이 상실된 것에 대해 계속 의무를 부담하게 하는 것은 공평하지 않기 때문이다.
quare pro soluto id, in quo creditor accipiendo moram fecit, oportet esse.
그러므로 채권자가 수령함에 있어서 지체에 빠진 부분은 변제된 것으로 보아야 한다.
et sane si seruus erat in dote eumque optulit maritus et is seruus decessit, aut nummos optulit eosque non accipiente muliere perdiderit, ipso iure desinet teneri.
그리고 실제로 만일 노예가 지참금 중에 있었고 남편이 그 노예를 제공하였으나 그 노예가 사망한 경우, 또는 돈을 제공하였으나 아내가 수령하지 아니하여 이를 잃어버린 경우에는 법률상 당연히 의무를 면하게 된다.
§46.3.72.1Cum Stichum mihi deberes et in soluendo moram fecisses, sub condicione eum promisisti: pendente ea Stichus decessit: uideamus, an, quia nouari prior obligatio non potest, petitio serui competat ea, quae competeret, si non intercessisset stipulatio.
귀하가 나에게 스티쿠스를 인도할 의무를 부담하고 있었고 그 이행에 지체에 빠져 있었을 때, 귀하는 조건부로 그를 약정하였다. 그 조건이 성립 미정인 동안에 스티쿠스가 사망하였다. 이전의 채무는 경개될 수 없으므로, 만일 새로운 약정이 개입하지 않았더라면 인정되었을 노예에 대한 청구권이 여전히 인정되는지 살펴보자.
sed in promptu contradictio est debitorem, cum stipulanti creditori sub condicione promisit, non uideri in solutione hominis cessasse: nam uerum est eum, qui interpellatus dare noluit, offerentem postea periculo liberari.
그러나 이에 대한 반론은 자명하다. 즉, 채무자가 조건부 약정을 구하는 채권자에게 약정하였을 때, 그는 노예의 인도에 있어서 해태한 것으로 여겨지지 않는다는 것이다. 왜냐하면 최고를 받고도 주기를 원치 않았던 자라 하더라도 그 후에 이행을 제공하는 경우에는 위험으로부터 해방된다는 것이 사실이기 때문이다.
§46.3.72.2Sed quid si ignorante debitore ab alio creditor eum stipulatus est? hic quoque existimandus est periculo debitor liberatus, quemadmodum si quolibet nomine eius seruum offerente stipulator accipere noluisset.
그러나 만일 채무자가 알지 못하는 사이에 채권자가 다른 사람으로부터 그 노예를 약정한 경우는 어떠한가? 이 경우에도 채무자는 위험으로부터 해방된 것으로 보아야 한다. 이는 마치 어떠한 명목으로든 그를 위하여 노예를 제공하고 있음에도 약정자가 수령하기를 원치 않았던 경우와 마찬가지이다.
§46.3.72.3Idem responsum est, si quis, cum subreptus sibi seruus esset, sub condicione stipulatus fuerit quidquid furem dare facere oportet: nam et fur condicione liberatur, si dominus oblatum sibi accipere noluit.
자신의 노예를 도난당했을 때, 도둑이 지급하고 행해야 할 모든 것을 조건부로 약정한 경우에도 동일한 답변이 내려졌다. 왜냐하면 소유자가 자신에게 제공된 것을 수령하기를 원치 않았다면 도둑 또한 조건으로부터 해방되기 때문이다.
si tamen, cum in prouincia forte seruus esset, intercesserit stipulatio (et finge prius quam facultatem eius nancisceretur fur uel promissor, decessisse seruum), non poterit rationi, quam supra reddidimus, locus esse: non enim optulisse eum propter absentiam intellegi potest.
그러나 만일 노예가 우연히 속주에 있었을 때 그 약정이 개입되었다면(그리고 도둑이나 약정자가 그 노예를 처분할 기회를 얻기 전에 노예가 사망하였다고 가정해 보라), 위에서 우리가 제시한 논거가 적용될 여지는 없을 것이다. 왜냐하면 노예가 부재중이었기 때문에 그가 제공한 것으로 이해될 수 없기 때문이다.
§46.3.72.4Stichum aut Pamphilum stipulatus sum, cum esset meus Pamphilus: nec si meus esse desierit, liberabitur promissor Pamphilum dando: neutrum enim uidetur in Pamphilo homine constitisse nec obligatio nec solutio.
나는 스티쿠스 또는 팜필루스를 약정하였는데, 팜필루스는 나의 소유였다. 그가 나의 소유가 아니게 되더라도 약정자는 팜필루스를 지급함으로써 해방되지 않을 것이다. 왜냐하면 인간인 팜필루스에 있어서는 의무도 변제도 모두 성립하지 않은 것으로 보이기 때문이다.
sed ei, qui hominem dari stipulatus est, unum etiam ex his, qui tunc stipulatoris serui erant, dando promissor liberatur: ut quidem ipsa et hic ex his dari stipulatus est, qui eius non erant.
그러나 일반적인 '노예'가 인도될 것을 약정한 자에 대해서는, 약정자는 그때 약정자의 노예였던 자들 중의 하나를 지급함으로써도 해방된다. 다만 그것은 그 자신이 여기에서 그의 소유가 아니었던 자들 중에서 인도될 것을 약정한 경우에 한한다.
fingamus ita stipulatum: 'hominem ex his, quos Sempronius reliquit, dare spondes?', cum tres Sempronius reliquisset, eorumque aliquem stipulatoris fuisse: num mortuis duobus, qui alterius erant, supererit ulla obligatio, uideamus.
다음과 같이 약정하였다고 가정해 보자. "셈프로니우스가 남긴 자들 중 한 명의 노예를 인도할 것을 약속하는가?" 셈프로니우스는 세 명을 남겼고, 그중 어떤 자가 약정자의 소유였다고 하자. 다른 사람의 소유였던 두 명이 사망한 경우, 어떠한 의무가 잔존할 것인지 살펴보자.
et magis est deficere stipulationem, nisi ante mortem duorum desierit esse reliquus seruus stipulatoris.
그리고 그 두 명의 사망 전에 남은 노예가 약정자의 소유가 아니게 되지 않는 한, 약정이 실효된다고 보는 것이 더 타당하다.
§46.3.72.5Qui hominem debebat, Stichum, cui libertas ex causa fideicommissi praestanda est, soluit: non uidetur liberatus: nam uel minus hic seruum dedit quam ille, qui seruum dedit nondum noxa solutum.
노예를 인도해야 할 의무를 부담하던 자가 유언신탁에 기하여 자유가 부여되어야 할 스티쿠스를 인도하여 변제한 경우, 해방된 것으로 여겨지지 않는다. 왜냐하면 여기서 그는 가해책임으로부터 아직 해방되지 않은 노예를 지급한 자보다 더 가치 없는 노예를 지급했기 때문이다.
num ergo et si uispellionem aut alias turpem dederit hominem, idem sit? et sane datum negare non possumus et differt haec species a prioribus: habet enim seruum, qui ei auferri non possit.
그렇다면 만일 그가 시신 운반인이나 그 밖에 비천한 인간을 지급한 경우에도 마찬가지일 것인가? 그리고 참으로 지급된 사실을 부인할 수 없으며, 이 사례는 이전의 것들과는 다르다. 왜냐하면 그는 자신으로부터 빼앗길 수 없는 노예를 보유하고 있기 때문이다.
§46.3.72.6Promissor serui eum debet hominem soluere, quem, si uelit stipulator, possit ad libertatem perducere.
노예의 약정자는 약정자가 원하는 경우 자유에 이르게 할 수 있는 그러한 인간을 인도하여 변제해야 한다.