[ULPIANUS libro septuagensimo sexto ad edictum. ]
[울피아누스 『고시주해』 제76권] 선서는 기판력과 동등한 효력을 가지는데, 이는 결코 부당하지 않다.
§44.5.1.prIusiurandum uicem rei iudicatae optinet non immerito, cum ipse quis iudicem aduersarium suum de causa sua fecerit deferendo ei iusiurandum.
당사자가 상대방에게 선서를 제의함으로써 스스로 상대방을 자기 사건의 재판관으로 만들었기 때문이다.
§44.5.1.1Si pupillus sine tutoris auctoritate detulerit iusiurandum, dicemus non obstare exceptionem istam, nisi tutore auctore in iudicio delatio facta sit.
만일 피후견인이 후견인의 동의 없이 선서를 제의했다면, 후견인의 동의 하에 법정에서 제의가 이루어진 것이 아닌 한, 이 항변이 가로막지 못한다고 말해야 할 것이다.
§44.5.1.2Si petitor fundi iusiurandum detulerit aduersario, ut, si auctor eius iurasset suum fundum se tradidisse, ab ea controuersia discessurum se, exceptio possessori fundi dabitur.
만일 토지 청구인이 상대방에게, 만일 상대방의 전주가 그 토지를 (자신의 토지로서) 인도하였다고 선서한다면 자신은 그 분쟁에서 물러나겠다는 취지로 선서를 제의했다면, 토지 점유자에게 항변이 인정될 것이다.
§44.5.1.3Si fideiussor iurauit, si quidem de sua persona tantum iurauit, quasi se non esse obligatum, nihil reo proderit: si uero in rem iurauit, dabitur exceptio reo quoque.
만일 보증인이 선서한 경우, 그가 오직 자신의 인적 사항에 관해서만, 이를테면 자신이 채무를 지지 않았다는 식으로 선서했다면 주채무자에게는 아무런 도움이 되지 않을 것이다. 그러나 만일 그가 채무의 실체 자체에 관하여 선서했다면 주채무자에게도 항변이 인정될 것이다.
§44.5.1.4Si manumisero eum seruum, qui negotia mea gesserat in seruitute, deinde stipulatus ab eo fuero, quod negotia mea gesserit, quidquid ob eam rem, si tunc liber fuisset, eum mihi dare oporteret, id dari, deinde ex stipulatu agam, non summoueri me exceptione: neque enim oneratum se hoc nomine potest queri libertus, si lucrum abruptum ex re patroni non faciat.
내가 노예 신분일 때 나의 사무를 관리했던 그 노예를 해방하고, 그 후 그로부터 "그가 나의 사무를 관리한 것과 관련하여, 만일 그가 당시에 자유인이었더라면 그 일로 인해 나에게 지급해야 했을 모든 것을 지급하기로" 문답약정하고, 그 후 그 문답약정에 기해 소송을 제기한다면, 나는 항변에 의해 배척되지 않는다. 해방자유인은 단지 해방자의 재산으로부터 부당한 이득을 취하지 못하게 되었다는 이유로, 이 명목 하에 자신에게 과도한 부담이 지워졌다고 불평할 수는 없기 때문이다.
§44.5.1.5Quae onerandae libertatis causa stipulatus sum, a liberto exigere non possum.
나는 해방 자유를 과중하게 할 목적으로 해방자유인과 문답약정한 것을 그로부터 청구할 수 없다.
onerandae autem libertatis causa facta bellissime ita definiuntur, quae ita imponuntur, ut, si patronum libertus offenderit, petantur ab eo semperque sit metu exactionis ei subiectus, propter quem metum quoduis sustineat patrono praecipiente.
그런데 해방 자유를 과중하게 할 목적으로 행해진 약정은 다음과 같이 지극히 훌륭하게 정의된다. 즉, 해방자유인이 해방자의 마음에 거슬리게 행동할 경우 그로부터 청구될 수 있도록 부과되어, 그가 늘 청구의 공포에 시달리며 해방자에게 종속되도록 하고, 그 공포 때문에 해방자가 명령하는 것은 무엇이든 감내하도록 만드는 것이다.
§44.5.1.6In summa si in continenti impositum quid sit liberto, quod ἐπαιρούμενον oneret eius libertatem, dicendum est exceptioni locum facere.
요약하자면, 만일 해방 시에 즉각적으로 해방자유인에게 그의 자유를 압박하여 과중하게 만드는 추가적인 부담이 부과되었다면, 항변이 인정될 여지가 있다고 말해야 한다.
sed si post interuallum, habet quidem dubitationem, quia nemo eum cogebat hoc promittere: sed idem erit probandum et hic, tamen causa cognita, si liquido appareat libertum metu solo uel nimia patrono reuerentia ita se subiecisse, ut uel poenali quadam stipulatione se subiceret.
그러나 만일 일정한 시간적 간격을 두고 부과되었다면, 아무도 그에게 이것을 약속하도록 강요하지 않았으므로 확실히 의문이 제기될 수 있다. 그러나 이 경우에도 역시 동일한 규칙이 인정되어야 한다. 다만 구체적 사정을 심리한 결과, 해방자유인이 오직 공포나 해방자에 대한 과도한 경외감 때문에 스스로를 종속시켜 심지어 어떤 벌칙성 문답약정으로 자신을 종속시켰음이 명백히 드러나는 경우에 한한다.
§44.5.1.7Si libertatis causa societatem libertus cum patrono coierit et patronus cum liberto pro socio agat, an haec exceptio sit necessaria? et puto ipso iure tutum esse libertum aduersus exactionem patroni.
만일 해방자유인이 해방을 위하여 해방자와 동업 관계를 맺었고, 해방자가 해방자유인을 상대로 동업자 소송을 제기한다면, 이 항변이 필요하겠는가? 나는 해방자유인이 해방자의 청구에 대해 당연히 법률상 보호를 받는다고 생각한다.
§44.5.1.8Exceptionem onerandae libertatis causa, sicut et ceteras fideiussori non esse denegandas sciendum est, nec ei quidem, qui rogatu liberti reus factus est: sed et ipsi liberto, siue procurator ad defendendum a reo datus fuerit siue heres ei exstiterit.
해방 자유를 과중하게 할 목적의 항변은, 다른 항변들과 마찬가지로 보증인에게 거부되어서는 안 되며, 해방자유인의 대리 청구로 채무를 지게 된 공동채무자에게도 거부되어서는 안 된다는 것을 알아야 한다. 또한 해방자유인 자신에 대해서도, 그가 방어를 위해 채무자로부터 대리인으로 지정되었거나 그의 상속인이 되었을 경우 역시 마찬가지이다.
cum enim propositum sit praetori in huiusmodi obligationibus reo succurrere, non seruaturum propositum suum, nisi fideiussorem quoque et eum, qui rogatu liberti reus factus fuerit, aduersus patronum defenderit: etenim parui refert, protinus libertus patrono cogatur dare an per interpositam fideiussoris uel rei personam.
왜냐하면 이러한 종류의 채무에서 채무자를 구제하는 것이 법무관의 취지인 이상, 만일 그가 보증인과 해방자유인의 부탁으로 채무자가 된 자를 해방자에 대항하여 보호하지 않는다면 그의 취지를 관철할 수 없을 것이기 때문이다. 사실, 해방자유인이 직접 해방자에게 지급하도록 강요받든, 보증인이나 채무자의 개입된 인격을 통해 강요받든 간에 거의 차이가 없기 때문이다.
§44.5.1.9Siue autem ipsi patrono sit promissum siue alii uoluntate patroni, onerandae libertatis causa uidetur factum et ideo haec exceptio locum habebit.
또한 해방자 자신에게 약속되었든, 해방자의 의사에 따라 타인에게 약속되었든 간에, 그것은 해방 자유를 과중하게 할 목적으로 행해진 것으로 간주되며, 따라서 이 항변이 인정될 것이다.
§44.5.1.10Quod si patronus libertum suum delegauerit creditori, an aduersus creditorem, cui delegatus promisit libertatis causa onerandae, exceptione ista uti possit, uideamus.
그러나 만일 해방자가 자신의 해방자유인을 자기의 채권자에게 위임했다면, 위임받아 해방 자유를 과중하게 할 목적으로 약속한 상대방인 채권자에 대항하여 해방자유인이 이 항변을 사용할 수 있을지 살펴보자.
et Cassius existimasse Urseium refert creditorem quidem minime esse submouendum exceptione, quia suum recepit: uerumtamen libertum patrono posse condicere, si non transigendae controuersiae gratia id fecit.
카시우스는 우르세이우스가 다음과 같이 생각했다고 전한다. 채권자는 자신의 채권을 회수한 것이므로 항변에 의해 배척되어서는 결코 안 되지만, 해방자유인은 분쟁을 타결하기 위한 목적으로 이를 행한 것이 아닌 한 해방자를 상대로 반환청구소송을 제기할 수 있다.
§44.5.1.11Item si libertus debitorem suum patrono dele gauerit, nulla exceptione summouendus est patronus, sed libertus a patrono per condictionem hoc repetet.
마찬가지로 만일 해방자유인이 자신의 채무를 해방자에게 위임했다면, 해방자는 어떠한 항변에 의해서도 배척되지 않지만, 해방자유인은 반환청구소송을 통해 해방자로부터 이것을 반환받을 것이다.
§44.5.1.12Haec exceptio non tantum ipsi liberto, uerum successoribus quoque liberti danda est: et uersa uice heredem patroni summouendum, si haec persequatur, sciendum est.
이 항변은 해방자유인 자신뿐만 아니라 해방자유인의 승계인들에게도 인정되어야 하며, 반대로 해방자의 상속인이 이를 청구하는 경우 그 역시 배척되어야 함을 알아야 한다.