[ULPIANUS libro septuagensimo sexto ad edictum. ]
[울피아누스, 고시 주석 제76권] 켈수스의 저서에서 다음 질문이 제기된다.
§44.4.4.prApud Celsum quaeritur, si, cum Titio mandassent creditores hereditarii, ut adiret hereditatem, unus non mandasset decipiendi eius causa, mandaturus alioquin, si non foret hic aditurus, deinde agat, an exceptione repellatur: et ait Celsus doli eum exceptione repellendum.
상속채권자들이 티티우스에게 상속재산을 승인하도록 위임했을 때, 그들 중 한 명이 그를 속일 목적으로 위임하지 않았고(만약 티티우스가 승인하지 않을 상황이었다면 다른 경우라면 위임했을 것인데), 그 후 그 한 명이 소송을 제기한다면, 그가 항변에 의해 배척되는가? 그리고 켈수스는 그가 악의의 항변에 의해 배척되어야 한다고 말한다.
§44.4.4.1Iulianus scribsit, si quis, cum aeger esset, centum aureos uxoris suae consobrino spopondisset, uolens scilicet eam pecuniam ad mulierem peruenire, deinde conualuerit, an exceptione uti possit, si conueniatur.
율리아누스는 다음과 같이 썼다. 어떤 사람이 병중에 있을 때, 그 돈이 자기 아내에게 도달하기를 바라며 아내의 사촌에게 100아우레우스를 약정하였고, 그 후 완쾌되었다면, 그가 제소당했을 때 항변을 사용할 수 있는가?
et refert Labeoni placuisse doli mali uti eum posse.
그리고 그는 라베오가 그가 악의의 항변을 사용할 수 있다고 보았음을 전한다.
§44.4.4.2Si in arbitrum compromisserimus, deinde cum non stetissem ob aduersam ualitudinem, poena commissa est, an uti possim doli exceptione? et ait Pomponius prodesse mihi doli exceptionem.
만일 우리가 중재인에게 중재 합의를 하였고, 그 후 내가 건강 악화로 출석하지 못하여 위약금이 발생했다면, 내가 악의의 항변을 사용할 수 있는가? 그리고 폼포니우스는 악의의 항변이 나에게 유리하다고 말한다.
§44.4.4.3Item quaeritur, si cum eo, a quo tibi sexaginta deberentur, compromisseris, deinde per imprudentiam poenam centum stipulatus fueris.
마찬가지로, 당신에게 60의 채무를 지고 있는 사람과 중재 합의를 하였고, 그 후 불주의로 100의 위약금을 약정받은 경우가 질문된다.
Labeo putat conuenire officio arbitri iubere tantum tibi dari, quantum re uera debeatur, et, si non fiat, non uetare, ne quid amplius petatur: sed etiamsi id omissum fuerit, peti posse quod debetur Labeo dicit, et si forte poena petatur, doli mali exceptionem profuturam.
라베오는 실제 채무액만큼만 당신에게 지급되도록 명하는 것과, 만약 그것이 이행되지 않을 때 그 이상의 금액이 청구되는 것을 금지하지 않는 것이 중재인의 직무에 부합한다고 생각한다. 그러나 비록 그것이 누락되었을지라도 채무액은 청구될 수 있다고 라베오는 말하며, 만약 위약금이 청구된다면 악의의 항변이 유용할 것이라고 한다.
§44.4.4.4Si quis pupillo soluerit sine tutoris auctoritate id quod debuit exque ea solutione locupletior factus sit pupillus, rectissime dicitur exceptionem petentibus nocere: nam et si mutuam acceperit pecuniam uel ex quo alio contractu locupletior factus sit, dandam esse exceptionem.
누구든지 후견인의 권한 없이 피후견인에게 그 채무를 변제하였고 그 변제로 피후견인이 부유해졌다면, 청구하는 자들에게 항변이 해를 끼친다고 하는 것은 매우 올바른 말이다. 왜냐하면 피후견인이 소비대차로 돈을 받았거나 다른 어떤 계약으로 인해 부유해졌더라도 항변이 부여되어야 하기 때문이다.
idemque et in ceteris erit dicendum, quibus non recte soluitur: nam si facti sint locupletiores, exceptionem locum habebit.
그리고 적법하게 변제받지 못한 다른 자들에게도 같은 말이 적용되어야 한다. 왜냐하면 만약 그들이 부유해졌다면 항변이 자리를 잡을 것이기 때문이다.
§44.4.4.5Item Labeo scribit, si quis fugitiuum esse sciens emerit seruum et si stipulatus fuerit fugitiuum non esse, deinde agat ex stipulatu, non esse eum exceptione repellendum, quoniam hoc conuenit (quamuis ex empto actionem non haberet): sed, si non conuenisset, exceptione repelletur.
마찬가지로 라베오는 다음과 같이 썼다. 어떤 사람이 그 노예가 도망 노예임을 알면서 샀고, '도망 노예가 아니다'라는 약정을 맺었으며, 그 후 약정 소송을 제기한다면, 그는 항변에 의해 배척되어서는 안 된다. 왜냐하면 이에 대해 합의되었기 때문이다(비록 그가 매수인 소송을 가지지 못할지라도). 그러나 만일 합의되지 않았다면 그는 항변에 의해 배척될 것이다.
§44.4.4.6Quod si is, cui pecunia debeatur, cum debitore decidit et nomen eius uendidit Seio, cui debitor mandauerat, ut nomen emeret, deque ea re emptor stipulatus est, deinde creditor eam pecuniam retinet, quam per iudicem abstulit, an emptor ex stipulatu possit experiri? et Ofilius putat, si uenditor nominis paratus non sit reddere, quantum ab emptore acceperit, non nocituram exceptionem doli mali: et puto sententiam Ofilii ueram.
그런데 만일 돈을 지급받아야 할 채권자가 채무자와 합의를 보고 그의 채권을, 채무자로부터 채권을 매수하도록 위임받은 세이우스에게 매도하였고, 매수인이 그 일에 대해 약정하였는데, 그 후 채권자가 판결을 통해 회수한 그 돈을 그대로 보유하고 있다면, 매수인이 약정 소송을 제기할 수 있는가? 그리고 오필리우스는 만일 채권의 매도인이 매수인으로부터 받은 만큼을 돌려줄 준비가 되어 있지 않다면 악의의 항변이 해를 끼치지 않을 것이라고 보며, 나는 오필리우스의 견해가 옳다고 생각한다.
§44.4.4.7Labeo ait, si de homine petito secundum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum diem tradi, et, si traditus non fuisset, poenam stipulatus sit, petitorem, qui et hominem uindicat et poenam petit, exceptione esse repellendum: iniquum enim esse et hominem possidere et poenam exigere.
라베오는 말한다. 만일 청구된 노예에 관하여 원고 승소 판결이 내려졌고, 재판관의 명령에 따라 특정 일자 내에 노예를 인도한다는 담보가 제공되었으며, 만약 인도되지 않을 경우 위약금을 지급하기로 약정하였는데, 노예를 청구하면서 동시에 위약금을 청구하는 원고는 항변에 의해 배척되어야 한다고. 왜냐하면 노예를 점유하면서 동시에 위약금을 징수하는 것은 불공정하기 때문이다.
§44.4.4.8Item quaeritur, si uniones tibi pignori dedero et conuenerit, ut soluta pecunia redderentur, et hi uniones culpa tua perierint et pecuniam petas.
마찬가지로, 내가 당신에게 진주를 질물로 제공하고 돈이 변제되면 진주를 돌려받기로 합의하였는데, 이 진주들이 당신의 과실로 멸실되었음에도 당신이 돈을 청구하는 경우가 질문된다.
exstat Neruae et Atilicini sententia dicentium ita esse excipiendum: 'si inter me et te non conuenit, ut soluta pecunia uniones mihi reddantur': sed est uerius exceptionem doli mali nocere debere.
네르바와 아틸리키누스의 견해가 존재하는데, 그들은 다음과 같이 항변해야 한다고 말한다. "돈이 변제되면 진주가 나에게 반환된다는 점이 나와 당신 사이에 합의되지 않은 것이 아니라면." 그러나 악의의 항변이 해를 끼쳐야 한다는 것이 더 타당하다.
§44.4.4.9Si minor mihi infantem donauerit, deinde eum uindicet, exceptione doli mali repellendus est, nisi alimenta reddat et si quis alius sumptus probabilis in eum factus sit.
만일 미성년자가 나에게 영아를 증여한 후 그 영아를 청구한다면, 양육비와 그 영아에게 지출된 다른 합리적인 비용을 돌려주지 않는 한, 그는 악의의 항변에 의해 배척되어야 한다.
§44.4.4.10Praeterea sciendum est, si quis quid ex testamento contra uoluntatem petat, exceptione eum doli mali repelli solere: et ideo heres, qui non habet uoluntatem, per exceptionem doli repellitur.
게다가, 누구든지 유언으로부터 유언자의 뜻에 반하여 무엇인가를 청구한다면, 그는 보통 악의의 항변에 의해 배척된다는 점을 알아두어야 한다. 따라서 의사를 갖지 못한 상속인도 악의의 항변에 의해 배척된다.