[ULPIANUS libro septuagensimo sexto ad edictum. ]
마찬가지로 질문된다.
§44.4.4.20Item quaeritur, si debitor meus te circumueniebat teque mihi reum dederit egoque abs te stipulatus fuero, deinde petam, an doli mali exceptio obstet.
만일 나의 채무자가 당신을 속여 당신을 나에 대한 채무자로 제공하였고, 내가 당신으로부터 약정하였으며, 그 후 내가 청구한다면, 악의의 항변이 저해하는가?
et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei aduersus me excipere, cum non ego te circumuenerim: aduersus ipsum autem debitorem meum poteris experiri.
그리고 내가 당신을 속인 것이 아니므로, 나의 채무자의 악의에 대해 나에게 대항하여 항변하는 것은 당신에게 허용되지 않는다고 보는 것이 더 타당하다. 그러나 나의 채무자 자신에 대해서는 당신이 법적으로 다툴 수 있을 것이다.
§44.4.4.21Sed et si mulier post admissum dolum debitorem suum marito in dotem delegauerit, idem probandum erit de dolo mulieris non esse permittendum excipere, ne indotata fiat.
그러나 또한 여성이 악의를 범한 후에 자신의 채무자를 남편에게 지참금으로 위임하였다면, 여성이 지참금이 없는 상태가 되지 않도록, 그 여성의 악의에 대해 항변하도록 허용해서는 안 된다는 동일한 결론이 인정되어야 한다.
§44.4.4.22Apud Iulianum quaesitum est, si heres soceri, a quo dos peteretur, exciperet de dolo mariti et mulieris, cui pecunia quaereretur, an obstatura esset exceptio ex persona mulieris.
율리아누스에게 다음의 사항이 질문되었다. 만일 지참금을 청구받고 있는 시아버지의 상속인이 남편과 그 지참금의 혜택을 받게 될 여성의 악의에 대해 항변한다면, 여성의 인격에서 비롯된 항변이 저해하는가?
et ait Iulianus, si maritus ex promissione dotis ab herede soceri petat et heres excipiat de dolo filiae, cui ea pecunia adquireretur, exceptionem obstare: dos enim, quam maritus ab herede soceri petit, intellegitur, inquit, filiae adquiri, cum per hoc dotem sit habitura.
그리고 율리아누스는 말한다. 만일 남편이 지참금 약정에 기하여 시아버지의 상속에게 청구하고 상속인이 그 돈을 취득하게 될 딸의 악의에 대해 항변한다면, 그 항변은 저해한다. 왜냐하면 남편이 시아버지의 상속인에게 청구하는 지참금은, 딸이 이로써 지참금을 가지게 되므로 딸에게 귀속되는 것으로 이해되기 때문이라고 그는 말한다.
illud non explicat Iulianus, an et de dolo mariti excipi possit: puto autem eum hoc sentire, ut etiam de dolo mariti noceat exceptio, licet uideatur nulla dos filiae, ut ait, quaeri.
율리아누스는 남편의 악의에 대해서도 항변할 수 있는지에 대해서는 설명하지 않는다. 그러나 나는 그가 다음과 같이 생각한다고 본다. 즉, 그가 말하듯이 딸에게 아무런 지참금도 귀속되지 않는 것처럼 보일지라도, 남편의 악의에 대해서도 항변이 해를 끼친다는 것이다.
§44.4.4.23Illa etiam quaestio uentilata est apud plerosque, an de dolo tutoris exceptio pupillo experienti nocere debeat.
후견인의 악의에 대한 항변이 소송을 제기하는 피후견인에게 해를 끼쳐야 하는가 하는 문제 역시 많은 사람들 사이에서 논의되었다.
et ego puto utilius, etsi per eas personas pupillis fauetur, tamen dicendum esse, siue quis emerit a tutore rem pupilli siue contractum sit cum eo in rem pupilli, siue dolo quid tutor fecerit et ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debere, nec illud esse distinguendum, cautum sit ei an non, soluendo sit an non tutor, dummodo rem administret: unde enim diuinat is, qui cum tutore contrahit? plane si mihi proponas collusisse aliquem cum tutore, factum suum ei nocebit.
그리고 나는 그러한 인격들을 통해 피후견인들이 보호받는다 할지라도, 누군가가 후견인으로부터 피후견인의 물건을 매수하였든, 피후견인의 재산에 관하여 후견인과 계약이 체결되었든, 혹은 후견인이 악의로 무언가를 행하여 이로부터 피후견인이 더 부유해졌든 간에 피후견인에게 해를 끼쳐야 한다고 말하는 것이 더 유용하다고 생각한다. 또한 후견인이 재산을 관리하는 한, 피후견인이 담보를 제공받았는지 여부, 후견인이 변제 자력이 있는지 여부는 구별되어서는 안 된다. 왜냐하면 후견인과 계약하는 자가 어떻게 예견할 수 있겠는가? 물론 당신이 나에게 어떤 사람이 후견인과 통모하였다는 사례를 제시한다면, 그의 행위 자체가 그에게 해를 끼칠 것이다.
§44.4.4.24Si quis non tutor, sed pro tutore negotia gerat, an dolus ipsius noceat pupillo, uideamus.
후견인이 아니라 후견인으로서 사무를 처리하는 자의 악의가 피후견인에게 해를 끼치는지 살펴보자.
et putem non nocere: nam si is, qui pro tutore negotia gerebat, rem uendiderit et usucapta sit, exceptionem non nocere pupillo rem suam persequenti, etiamsi ei cautum sit, quia huic rerum pupilli administratio concessa non fuit.
그리고 나는 해를 끼치지 않는다고 생각한다. 왜냐하면 후견인으로서 사무를 처리하던 자가 물건을 매도하여 시효취득이 되었을 때, 피후견인이 자신의 물건을 추급함에 있어서 비록 그에게 담보가 제공되어 있었다 하더라도 항변은 피후견인에게 해를 끼치지 않기 때문이다. 왜냐하면 이 사람에게는 피후견인의 재산 관리권이 허락되지 않았기 때문이다.
§44.4.4.24aSecundum haec magis opinor de dolo tutoris exceptionem pupillo esse obiciendam.
이러한 점들에 비추어 볼 때, 후견인의 악의에 대한 항변은 피후견인에게 제기되어야 한다고 나는 오히려 생각한다.
§44.4.4.25Quae in tutore diximus, eadem in curatore quoque furiosi dicenda erunt, sed et in prodigi uel minoris uiginti quinque annis.
후견인에 대해 우리가 말한 것은 광기자의 보사인에 대해서도, 그리고 낭비자나 25세 미만자의 보사인에 대해서도 마찬가지로 적용되어야 한다.
§44.4.4.26De dolo autem ipsius minoris uiginti quinque annis exceptio utique locum habebit: nam et de pupilli dolo interdum esse excipiendum nequaquam ambigendum, est ex ea aetate, quae dolo non careat.
그러나 25세 미만자 자신의 악의에 대해서는 항변이 당연히 적용될 것이다. 왜냐하면 피후견인이 악의를 결하지 않는 나이에 이르렀다면, 그의 악의에 대해서도 때로는 항변해야 함이 결코 의심의 여지가 없기 때문이다.
denique Iulianus quoque saepissime scribsit doli pupillos, qui prope pubertatem sunt, capaces esse.
그리하여 율리아누스 역시 사춘기에 가까운 피후견인들은 악의를 행할 능력이 있다고 매우 자주 썼다.
quid enim, si debitor ex delegatu pupilli pecuniam creditori eius soluit? fingendus est, inquit, pubes esse, ne propter malitiae ignorantiam bis eandem pecuniam consequatur.
만일 채무자가 피후견인의 위임에 따라 피후견인의 채권자에게 돈을 지급하였다면 어떻게 되겠는가? 그가 악의의 부지를 이유로 동일한 돈을 이중으로 획득하지 않도록, 사춘기에 이른 것으로 의제되어야 한다고 그는 말한다.
idem seruandum in furioso ait, si, cum existimaretur compos mentis esse, iusserit debitorem creditori soluere, uel si quod exegit, domi habeat.
그는 광기자에 대해서도, 만일 그가 제정신인 것으로 여겨졌을 때 채무자에게 채권자에게 변제하도록 명하였거나, 또는 자신이 징수한 것을 집에 보관하고 있는 경우라면 동일한 원칙이 지켜져야 한다고 말한다.
§44.4.4.27De auctoris dolo exceptio emptori non obicitur.
전주의 악의에 대한 항변은 매수인에게 제기되지 않는다.
si autem accessione auctoris utitur, aequissimum uisum est ei, qui ex persona auctoris utitur accessione, pati dolum auctoris: et peraeque traditur rei quidem cohaerentem exceptionem etiam emptori nocere, eam autem, quae ex delicto personae oriatur, nocere non oportere.
그러나 만일 그가 전주의 가산을 이용한다면, 전주의 인격으로부터 가산을 이용하는 자가 전주의 악의를 감수하는 것은 지극히 공정하다고 인정되었다. 그리고 이와 같이, 물건에 부착된 항변은 매수인에게도 해를 끼치지만, 인적 불법행위로부터 발생하는 항변은 해를 끼쳐서는 안 된다고 전해진다.