[ULPIANUS libro septuagensimo sexto ad edictum. ]
[울피아누스, 고시 주석 제76권] 그러나 이 항변이, 악의의 소가 제기된 것과 동일한 원인으로 제시되었다는 것은 명백하다.
§44.4.2.prPalam est autem hanc exceptionem ex eadem causa propositam, ex qua causa proposita est de dolo malo actio. §44.4.2.1Sequitur, ut uideamus, in quibus causis locum habeat exceptio et quibus personis obiciatur.
다음으로, 어떤 원인으로 이 항변이 적용되고 어떤 인물에 대하여 대항하여 주장되는지 살펴보아야 한다.
et quidem illud adnotandum est, quod specialiter exprimendum est, de cuius dolo quis queratur, non in rem 'si in ea re nihil dolo malo factum est', sed sic 'si in ea re nihil dolo malo actoris factum est'.
그리고 참으로 다음 사항이 유의되어야 하는데, 즉 누구의 악의에 대해 이의를 제기하는지는 대물적으로 'si in ea re nihil dolo malo factum est'가 아니라, 이와 같이 'si in ea re nihil dolo malo actoris factum est'와 같이 구체적으로 표시되어야 한다는 점이다.
docere igitur debet is, qui obicit exceptionem, dolo malo actoris factum, nec sufficiet ei ostendere in re esse dolum: aut si alterius dicat dolo factum, eorum personas specialiter debebit enumerare, dummodo hae sint, quarum dolus noceat.
그러므로 항변을 주장하는 자는 원고의 악의로써 행해졌음을 증명해야 하며, 그 일에 악의가 존재한다는 것을 보여주는 것만으로는 그에게 충분하지 않을 것이다. 혹은 만약 타인의 악의로써 행해진 것이라고 주장한다면, 그 악의가 해가 되는 인물들인 한에서, 그들의 인적 사항을 구체적으로 열거해야 할 것이다.
§44.4.2.2Plane ex persona eius, qui exceptionem obicit, in rem opponitur exceptio: neque enim quaeritur, aduersus quem commissus sit dolus, sed an in ea re dolo malo factum sit a parte actoris.
분명히, 항변을 대항하여 주장하는 사람의 측면에서 보면, 항변은 대물적으로 주장된다. 왜냐하면 누구에 대하여 악의가 행해졌는지가 문제되는 것이 아니라, 그 일에 있어서 원고 측에 의해 악의로써 행해졌는지 여부가 문제되기 때문이다.
§44.4.2.3Circa primam speciem, quibus ex causis exceptio haec locum habeat, haec sunt, quae tractari possunt.
첫 번째 유형, 즉 어떤 원인들로부터 이 항변이 적용되는가에 관하여, 논의될 수 있는 것은 다음과 같다.
si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit: licet enim eo tempore, quo stipulabatur, nihil dolo malo admiserit, tamen dicendum est eum, cum litem contestatur, dolo facere, qui perseueret ex ea stipulatione petere: et si cum interponeretur, iustam causam habuit, tamen nunc nullam idoneam causam habere uidetur.
만약 누군가가 원인 없이 타인으로부터 문답약정을 하고, 그 후 그 문답약정에 기하여 소를 제기한다면, 분명히 악의의 항변이 그에게 해가 될 것이다. 왜냐하면 비록 그가 문답약정을 맺었던 시점에는 악의로써 행한 바가 없다 하더라도, 그 문답약정에 기하여 청구를 계속하는 그는 소송계속에 이르는 때에 악의로써 행하고 있다고 말해야 하기 때문이다. 또한 그것이 체결될 당시에는 정당한 원인이 있었다 하더라도, 이제는 아무런 적당한 원도 가지고 있지 않은 것으로 보이는 경우도 마찬가지이다.
proinde et si crediturus pecuniam stipulatus est nec credidit et si certa fuit causa stipulationis, quae tamen aut non est secuta aut finita est, dicendum erit nocere exceptionem.
따라서 돈을 대여할 생각으로 문답약정을 맺었으나 대여하지 않은 경우나, 문답약정의 확실한 원인이 있었으나 그것이 결국 실현되지 않았거나 종료된 경우에도 항변이 해가 된다고 말해야 할 것이다.
§44.4.2.4Item quaeritur, si quis pure stipulatus sit certam quantitatem, quia hoc actum sit, sed post stipulationem interpositam pactus sit, ne interim pecunia usque ad certum diem petatur, an noceat exceptio doli.
마찬가지로, 만약 누군가가 그렇게 합의되었기 때문에 일정한 액수를 무조건으로 문답약정하였으나, 문답약정이 체결된 후에 그사이 일정한 기일까지는 돈을 청구하지 않기로 합의계약을 맺은 경우, 악의의 항변이 해가 되는지 여부가 질문된다.
et quidem et de pacto conuento excipi posse nequaquam ambigendum est: sed et si hac quis exceptione uti uelit, nihilo minus poterit: dolo enim facere eum, qui contra pactum petat, negari non potest.
그리고 참으로 합의계약의 항변으로 항변할 수 있다는 것은 결코 의심의 여지가 없다. 그러나 만약 누군가 이 항변을 사용하고자 한다면, 그럼에도 불구하고 사용할 수 있을 것이다. 왜냐하면 합의에 반하여 청구하는 자가 악의로써 행하고 있다는 것은 부정할 수 없기 때문이다.
§44.4.2.5Et generaliter sciendum est ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit: nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose, nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat.
그리고 일반적으로, 모든 사실에 기한 항변들로부터 악의의 항변이 발생한다는 점을 알아두어야 한다. 왜냐하면 어떤 항변에 의해서든 물리쳐질 수 있는 것을 청구하는 자는 누구나 악의로써 행하고 있기 때문이다. 왜냐하면 비록 처음에는 아무런 악의를 행하지 않았다 하더라도, 그럼에도 지금 청구함으로써 악의로써 행하는 것이기 때문이며, 다만 그의 무지가 너무나 커서 악의가 결여되어 있는 경우는 예외이다.
§44.4.2.6Non male dictum est, si creditor usuras in futurum acceperit, deinde pecuniam nihilo minus petat, antequam id tempus praetereat, cuius temporis usuras accepit, an doli exceptione repellatur.
만약 채권자가 미래의 이자를 받아두고서도, 그 이자를 받은 기간이 경과하기 전에 그럼에도 불구하고 돈을 청구한다면, 악의의 항변에 의해 물리쳐지는가에 대하여 적절하게 언급되었다.
et potest dici dolo eum facere: accipiendo enim usuras distulisse uidetur petitionem in id tempus, quod est post diem usurarum praestitarum, et tacite conuenisse interim se non petiturum.
그리고 그가 악의로써 행하고 있다고 말할 수 있다. 왜냐하면 이자를 받음으로써 그는 청구를 이자가 지급된 날 이후의 기간까지 유예한 것으로 보이며, 그동안은 스스로 청구하지 않기로 묵시적으로 합의한 것으로 보이기 때문이다.
§44.4.2.7Item quaeritur: si statuliberum mercatus quis fuerit iussum decem dare, cum hoc ignoraret, et duplam stipulatus fuerit, deinde decem acceperit euicto eo in libertatem agere ex duplae stipulatione potest, sed nisi decem, quae implendae condicionis causa acceperit, deduxerit, exceptione summouendus erit: et haec ita Iulianus quoque scribsit.
마찬가지로 질문된다. 만일 누군가가 10을 지급하라고 명령받은 노예라는 점을 알지 못한 채 조건부 해방 노예를 매수하고 배액의 문답약정을 맺은 후, 10을 수령하고 나서 그 노예가 자유인으로 추탈된 경우, 배액 문답약정에 기하여 소를 제기할 수 있으나, 조건 성취를 위해 수령했던 그 10을 공제하지 않는다면 항변에 의해 물리쳐져야 할 것이다. 그리고 이에 대해 율리아누스도 이와 같이 기록했다.
si tamen ex re emptoris uel ex peculio, quod ad emptorem pertinebat, pecuniam dederit statuliber, potest dici exceptionem non nocere, quia dolo non faceret.
그러나 만약 조건부 해방 노예가 매수인의 재산 혹은 매수인에게 속했던 특유재산으로부터 돈을 지급한 것이라면, 매수인이 악의로써 행하는 것이 아니게 되므로 항변이 해가 되지 않는다고 말할 수 있다.