[PAULUS libro quarto decimo quaestionum. ] §44.2.30.prEx sextante heres institutus, qui intestato legitimus heres esse potest, cum de iure testamenti faceret quaestionem, ab uno ex institutis dimidiam partem hereditatis petiit nec optinuit.
[바울루스, 문답집 제14권] 6분의 1의 상속지분으로 상속인에 지정된 자로서, 만일 무유언일 경우 법정상속인이 될 수 있는 자가 유언의 효력에 대해 이의를 제기하면서, 지정상속인 중 한 명을 상대로 상속재산의 2분의 1을 청구하였으나 승소하지 못했다.
uidetur in illa petitione etiam partem sextantis uindicasse et ideo, si coeperit ab eodem ex testamento eandem portionem petere, obstabit ei exceptio rei iudicatae.
그는 그 청구에 있어서 자신의 6분의 1의 지분 역시 청구한 것으로 간주되며, 따라서 만일 그가 동일한 자를 상대로 유언에 기하여 동일한 지분을 청구하기 시작한다면, 기판력의 항변이 그를 가로막을 것이다.
§44.2.30.1Latinus Largus: cum de hereditate inter Maeuium, ad quem pertinebat, et Titium, qui controuersiam mouerat, transigeretur, traditio rerum hereditariarum Maeuio heredi a Titio facta est, in qua traditione etiam fundum ei suum proprium, quem ante multos annos auo eiusdem Maeuii heredis obligauerat quemque alii postea in obligationem deduxerat, ex causa pacti tradidit.
라티누스 라르구스: 상속재산이 귀속되는 매비우스와 분쟁을 제기한 티티우스 사이에 상속재산에 관한 화해 조항이 체결되었을 때, 티티우스로부터 상속인 매비우스에게 상속재산에 속하는 물건들의 인도가 이루어졌는데, 이 인도에서 티티우스는 합의에 기하여, 자신이 여러 해 전에 동일한 상속인 매비우스의 조부에게 질권으로 제공하였고 그 후 다른 사람에게 다시 질권으로 넘겼던 자신의 특유한 토지 역시 그에게 인도하였다.
his gestis posterior Titii creditor ius suum persecutus est et optinuit.
이러한 일들이 행해진 후, 티티우스의 후순위 채권자가 자신의 권리를 실행하여 승소하였다.
post hoc iudicium Maeuius heres repperit in rebus auitis chirographum eiusdem Titii ante multos annos conscriptum, per quod apparuit eum fundum, qui in causam transactionis uenerat, etiam auo suo ab eodem Titio fuisse obligatum.
이 판결 이후 상속인 매비우스는 조부의 유품 중에서 여러 해 전에 작성된 동일한 티티우스의 차용증서를 발견하였는데, 이를 통해 화해의 목적이 되었던 바로 그 토지가 동일한 티티우스에 의해 그의 조부에게도 질권으로 제공되었음이 드러났다.
cum ergo constet prius auo Maeuii heredis in obligationem eundem fundum datum, de quo Maeuius superatus est, quaero, an ius aui sui, quod tunc, cum de eodem fundo ageretur, ignorabat, nulla exceptione opposita exsequi possit.
따라서 매비우스가 패소한 바로 그 토지가 상속인 매비우스의 조부에게 먼저 질권으로 제공되었음이 명백하므로, 그가 동일한 토지에 대해 소송이 진행 중일 당시에는 알지 못했던 그의 조부의 권리를 아무런 항변의 대항 없이 실행할 수 있는지 묻습니다.
respondi: si de proprietate fundi litigatur et secundum actorem pronuntiatum fuisset, diceremus petenti ei, qui in priore iudicio uictus est, obstaturam rei iudicatae exceptionem, quoniam de eius quoque iure quaesitum uidetur, cum actor petitionem implet.
나는 답하였다: 만일 토지의 소유권에 대해 소송이 진행되어 원고 승소 판결이 내려졌다면, 이전 소송에서 패소하고 (새로이) 청구하는 자에게 기판력의 항변이 가로막을 것이라고 우리는 말할 것이다. 왜냐하면 원고가 청구를 충족할 때 피고의 권리 역시 심리된 것으로 간주되기 때문이다.
quod si possessor absolutus amissa possessione eundem ab eodem, qui prius non optinuit, peteret, non obesset ei exceptio: nihil enim in suo iudicio de iure eius statutum uideretur.
그러나 만일 면책된 점유자가 점유를 상실한 후, 이전에 승소하지 못했던 동일한 자를 상대로 동일한 토지를 청구한다면, 항변은 그에게 방해가 되지 않을 것이다. 왜냐하면 그의 소송에서는 그의 권리에 대해 아무것도 결정되지 않은 것으로 간주되기 때문이다.
cum autem pigneraticia actum est aduersus priorem creditorem, potest fieri, ut de iure possessoris non sit quaesitum, quia non, ut in proprietatis quaestione quod meum est alterius non est, ita in obligatione utique consequens est, ut non sit alii obligatum, quod hic probabit sibi teneri.
하지만 선순위 채권자를 상대로 질권 소송이 제기되었을 때에는 점유자의 권리에 대해 심리되지 않았을 가능성이 있다. 왜냐하면 소유권의 문제에서는 "내 것은 타인의 것이 아니다"라는 원칙이 성립하지만, 질권 설정의 채무 관계에서는 어떤 사람이 자신에게 그 물건이 구속되어 있다고 증명하는 것이 다른 사람에게 질권으로 제공되지 않았다는 결론으로 반드시 이어지는 것은 아니기 때문이다.
et probabilius dicitur non obstare exceptionem, quoniam de iure possessoris quaesitum non est, sed de sola obligatione.
그리고 항변이 가로막지 않는다고 말하는 편이 더 타당하다. 왜냐하면 점유자의 권리에 대해서는 심리되지 않았고 오직 질권 설정의 채무 관계에 대해서만 심리되었기 때문이다.
in proposita autem quaestione magis me illud mouet, numquid pignoris ius extinctum sit dominio adquisito: neque enim potest pignus perseuerare domino constituto creditore.
그런데 제시된 질문에서는 오히려 다음 사항이 나를 더 고민하게 만든다. 즉, 소유권을 취득함으로써 질권의 권리가 소멸한 것은 아닌가 하는 점이다. 왜냐하면 채권자가 소유자가 된 경우에는 질권이 존속할 수 없기 때문이다.
actio tamen pigneraticia competit: uerum est enim et pigneri datum et satisfactum non esse, quare puto non obstare rei iudicatae exceptionem.
그럼에도 불구하고 질권 소송은 제기될 수 있다. 왜냐하면 질권으로 제공된 것과 그것이 변제되지 않았다는 것은 사실이기 때문이며, 따라서 나는 기판력의 항변이 가로막지 않는다고 본다.限制