[ULPIANUS libro undecimo ad edictum. ] §4.2.9.prMetum autem praesentem accipere debemus, non suspicionem inferendi eius: et ita Pomponius libro uicensimo octauo scribit.
[울피아누스 저 『고시주해』 제11권] 우리는 현재의 공포를 이해해야지, 그것이 도래할 것이라는 의구심을 이해해서는 안 된다. 그리고 폼포니우스는 제28권에 그렇게 기술하고 있다.
ait enim metum illatum accipiendum, id est si illatus est timor ab aliquo.
즉 그가 말하기를, 가해진 공포가 이해되어야 한다고 하는데, 이는 누군가에 의해 공포가 야기된 경우를 뜻한다.
denique tractat, si fundum meum dereliquero audito, quod quis cum armis ueniret, an huic edicto locus sit? et refert Labeonem existimare edicto locum non esse et unde ui interdictum cessare, quoniam non uideor ui deiectus, qui deici non expectaui sed profugi.
마지막으로 그는 다음과 같이 논한다. 만약 내가 누군가 무장한 채 오고 있다는 소문을 듣고 나의 토지를 유기했다면, 이 고시가 적용될 여지가 있는가? 그리고 그는 라베오가 고시의 적용 여지가 없으며 폭력에 의한 점유회수금지명령(unde vi)도 정지된다고 생각한다고 전하는데, 왜냐하면 나는 쫓겨나기를 기다리지 않고 도망쳤으므로 폭력으로 쫓겨난 것으로 보이지 않기 때문이다.
aliter atque si, posteaquam armati ingressi sunt, tunc discessi: huic enim edicto locum facere.
무장한 자들이 침입한 후에 내가 떠난 경우와는 다르다. 그 경우에는 이 고시가 적용될 여지가 있기 때문이다.
idem ait, et si forte adhibita manu in meo solo per uim aedifices, et interdictum quod ui aut clam et hoc edictum locum habere, scilicet quoniam metu patior id te facere.
그는 또한, 만약 당신이 내 토지에 일단의 무리를 동원하여 폭력으로 건물을 짓는다면, 폭력 또는 은밀한 행위에 관한 금지명령(quod vi aut clam)과 이 고시가 모두 적용된다고 말하는데, 이는 분명 내가 공포로 인해 당신이 그렇게 하도록 허용하기 때문이다.
sed et si per uim tibi possessionem tradidero, dicit Pomponius hoc edicto locum esse.
하지만 내가 폭력에 의해 당신에게 점유를 이전했더라도 이 고시가 적용된다고 폼포니우스는 말한다.
§4.2.9.1Animaduertendum autem, quod praetor hoc edicto generaliter et in rem loquitur nec adicit a quo gestum: et ideo siue singularis sit persona, quae metum intulit, uel populus uel curia uel collegium uel corpus, huic edicto locus erit.
그러나 법무관이 이 고시에서 일반적이고 대물적으로(in rem) 규정하고 있으며 누가 그것을 행했는지를 덧붙이지 않았음에 유의해야 한다. 따라서 공포를 가한 자가 개인에 불과하든, 인민이든, 민회(시참사회)든, 길드든, 조합이든, 법인이든 이 고시가 적용될 것이다.
sed licet uim factam a quocumque praetor conplectatur, eleganter tamen Pomponius ait, si quo magis te de ui hostium uel latronum uel populi tuerer uel liberarem, aliquid a te accepero uel te obligauero, non debere me hoc edicto teneri, nisi ipse hanc tibi uim summisi: ceterum si alienus sum a ui, teneri me non debere, ego enim operae potius meae mercedem accepisse uideor.
그러나 법무관이 누구에 의해 자행된 폭력이든 포괄하고 있다 하더라도, 폼포니우스는 다음과 같이 우아하게 지적한다. 만약 내가 적이나 강도 또는 군중의 폭력으로부터 당신을 보호하거나 구출하기 위하여 당신으로부터 무언가를 받았거나 당신에게 채무를 지우게 했다면, 내가 스스로 당신에게 이러한 폭력을 사주한 것이 아닌 한 이 고시에 의해 책임을 지지 않아야 한다. 그러나 내가 그 폭력과 무관하다면 책임을 지지 않아야 하는데, 나는 오히려 나의 노고에 대한 대가를 받은 것으로 보이기 때문이다.
§4.2.9.2Idem Pomponius scribit quosdam bene putare etiam serui manumissionem uel aedificii depositionem, quam quis coactus fecit, ad restitutionem huius edicti porrigendam esse.
동일한 폼포니우스는 강제되어 행한 노예의 해방이나 건물의 철거 역시 이 고시의 원상회복(restitutio) 범주에 확장되어야 한다고 몇몇 이들이 생각하는 것은 타당하다고 쓰고 있다.
§4.2.9.3Sed quod praetor ait ratum se non habiturum, quatenus accipiendum est uideamus.
그러나 법무관이 승인하지 않겠다고 말한 것을 어느 범위까지 이해해야 하는지 살펴보자.
et quidem aut imperfecta res est, licet metus interuenerit, ut puta stipulationem numeratio non est secuta, aut perfecta, si post stipulationem et numeratio facta est aut per metum accepto debitor liberatus est uel quid simile contigerit quod negotium perficeret.
실로 공포가 개입했더라도 행위가 미완성인 경우가 있거나(예컨대 문답계약(stipulatio) 후에 대금의 지급이 따르지 않은 경우), 또는 완성된 경우가 있다(문답계약 후에 지급도 이루어졌거나, 공포로 인한 면제(acceptilatio)에 의해 채무자가 해방되었거나, 법률행위를 완성시키는 이와 유사한 사태가 발생한 경우).
et Pomponius scribit in negotiis quidem perfectis et exceptionem interdum et actionem conpetere, in imperfectis autem solam exceptionem.
그리고 폼포니우스는 완성된 법률행위에서는 때로 항변(exceptio)과 소권(actio)이 모두 인정되지만, 미완성인 경우에는 항변만 인정된다고 쓰고 있다.
sed ex facto scio, cum Campani metu cuidam illato extorsissent cautionem pollicitationis, rescriptum esse ab imperatore nostro posse eum a praetore in integrum restitutionem postulare, et praetorem me adsidente interlocutum esse, ut siue actione uellet aduersus Campanos experiri, esse propositam, siue exceptione aduersus petentes, non deesse exceptionem.
그러나 나는 실제 사건을 통해 다음을 알고 있다. 캄파니아인들이 어떤 사람에게 공포를 주어 약속의 증서(cautio)를 갈취했을 때, 우리 황제로부터 그가 법무관에게 원상회복(in integrum restitutio)을 청구할 수 있다는 칙답이 내려졌고, 법무관은 내가 배석한 가운데 그가 캄파니아인들을 상대로 소권으로 다투기를 원한다면 그것이 제공되어 있고, 청구하는 자들을 상대로 항변으로 다투고자 한다면 항변이 결여되지 않는다고 중간 판결을 내렸다.
ex qua constitutione colligitur, ut siue perfecta siue imperfecta res sit, et actio et exceptio detur.
이 칙령으로부터 행위가 완성되었든 미완성이었든 소권과 항변이 모두 부여된다는 결론이 도출된다.
§4.2.9.4Uolenti autem datur et in rem actio et in personam rescissa acceptilatione uel alia liberatione.
또한 원하는 자에게는 면제 또는 기타 해방 행위를 취소한 후 대물소권과 대인소권이 모두 부여된다.
§4.2.9.5Iulianus libro tertio digestorum putat eum, cui res metus causa tradita est, non solum reddere, uerum et de dolo repromittere debere.
율리아누스는 『학설휘찬』 제3권에서 공포로 인해 물건을 인도받은 자는 그것을 반환할 뿐만 아니라 기망(de dolo)이 없었음에 대해 보증(repromittere)해야 한다고 생각한다.
§4.2.9.6Licet tamen in rem actionem dandam existimemus, quia res in bonis est eius, qui uim passus est, uerum non sine ratione dicetur, si in quadruplum quis egerit, finiri in rem actionem uel contra.
비록 우리가 대물소권이 부여되어야 한다고 생각하지만(폭력을 당한 자의 재산에 그 물건이 남아 있기 때문에), 만약 누군가 4배의 배상을 구하는 소를 제기했다면 대물소권은 종결된다거나 그 반대라는 주장은 무리 없이 제기될 수 있다.
§4.2.9.7Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, id est in integrum, officio iudicis, ut, si per uim res tradita est, retradatur et de dolo sicut dictum est repromittatur, ne forte deterior res sit facta.
이 고시에 따른 원상회복은 법관의 직권에 의해 원상태로(in integrum) 이루어져야 하는데, 예컨대 폭력으로 물건이 인도되었다면 재인도되고 전술한 바와 같이 물건이 나빠지지 않았음을 기망에 관한 보증으로 담보해야 한다.
et si acceptilatione liberatio interuenit, restituenda erit in pristinum statum obligatio, usque adeo, ut Iulianus scribat libro quarto digestorum, si pecunia debita fuit, quae accepta per uim facta est, nisi uel soluatur uel restituta obligatione iudicium accipiatur, quadruplo eum condemnandum.
그리고 면제에 의해 해방이 개입했다면 채무는 이전 상태로 회복되어야 하는데, 율리아누스가 『학설휘찬』 제4권에 쓰기를, 만약 지급되어야 할 금전이 있었는데 폭력으로 면제가 이루어졌다면 그것이 지급되거나 채무가 회복되어 재판을 수용하지 않는 한 4배의 액수로 유죄판결을 받아야 한다고 할 정도이다.
sed et si per uim stipulanti promisero, stipulatio accepto facienda erit.
그러나 내가 폭력으로 인해 문답계약 청약자에게 약속했다면 그 문답계약은 면제되어야 한다.
sed et si usus fructus uel seruitutes amissae sunt, restituendae erunt.
또한 용익권이나 지역권이 상실되었다면 그것들은 회복되어야 한다.
§4.2.9.8Cum autem haec actio in rem sit scripta nec personam uim facientis coerceat, sed aduersus omnes restitui uelit quod metus causa factum est: non inmerito Iulianus a Marcello notatum est scribens, si fideiussor uim intulit, ut accepto liberetur, in reum non esse restituendam actionem, sed fideiussorem, nisi aduersus reum quoque actionem restituat, debere in quadruplum condemnari.
그러나 이 소권은 대물적으로(in rem) 기안되어 폭력을 가한 자의 인적 책임을 강제하는 것이 아니라 공포로 인해 행해진 바를 모든 자에 대해 회복하고자 하므로, 율리아누스가 기술한 것에 대해 마르첼루스가 주해를 달며, 만약 보증인이 면제에 의해 해방되기 위해 폭력을 행사했고 주채무자(reus)에 대해 소권이 회복되지 않는다면 보증인은 주채무자에 대해서도 소권을 회복시키지 않는 한 4배의 유죄판결을 받아야 한다고 쓴 것은 일리가 있다.
sed est uerius, quod Marcellus notat: etiam aduersus reum competere hanc actionem, cum in rem sit scripta.
그러나 마르첼루스가 주해한 바가 더 타당하다. 즉 이 소권은 대물적으로 기안되어 있으므로 주채무자에 대해서도 이 소권이 성립한다는 것이다.