[PAPINIANUS libro uicensimo octauo quaestionum. ] §36.3.5.prPostquam heres ab hostibus captus est, condicio legati, cuius nomine proposita stipulatione cautum fuerat, extitit: fideiussores interim teneri negaui, quia neque ius neque persona esset, ad quam uerba stipulationis derigi possint.
[PAPINIANUS libro uicensimo octauo quaestionum.] 상속인이 적에게 포로로 잡힌 후, 그의 명의로 제시된 문답약정에 의해 담보가 제공되어 있던 유증의 조건이 성취되었다. 나는 그동안 보증인들이 책임을 지지 않는다고 판단했다. 왜냐하면 문답약정의 문언이 향할 수 있는 권리도 인격도 존재하지 않기 때문이다.
§36.3.5.1Imperator Marcus Antoninus Iulio Balbo rescripsit eum, a quo res fideicommissae petebantur, cum appellasset, cauere uel, si caueat aduersarius, ad aduersarium transferri possessionem debere.
마르쿠스 안토니누스 황제는 율리우스 발부스에게, 신탁유증 물건을 청구당한 자가 상소를 제기했을 때 담보를 제공해야 하거나, 만약 상대방이 담보를 제공한다면 상대방에게 점유가 이전되어야 한다고 회답했다.
recte placuit principi post prouocationem quoque fideicommissi cautionem interponi: quod enim ante sententiam, si petitionis dies moraretur, fieri debuit, amitti post uictoriam dilata petitione non oportuit.
상소 후에도 신탁유증의 담보가 제공되어야 한다는 황제의 결정은 옳았다. 왜냐하면 판결 전에 청구 기일이 미루어졌다면 행해졌어야 할 일이, 승소 후에 청구가 연기됨으로써 상실되어서는 안 되기 때문이다.
sed quare non cauerat de fideicommisso qui prouocauerit, si caueret aduersarius, ad eum possessionem esse transferendam rescripsit, cum alia sit edicti condicio? non enim exigitur a legatario uice mutua cautum, sed uicaria custodiae gratia possessio datur et qui optinuit in possessionem per praetorem aut praesidem inducitur.
그런데 상소를 제기한 자가 신탁유증에 관해 담보를 제공하지 않았을 때, 상대방이 담보를 제공한다면 그에게 점유가 이전되어야 한다고 황제가 회답한 것은 어째서인가? 고시의 조건은 다른 것인데도 말이다. 왜냐하면 수유자에게 상호 간의 담보 제공이 요구되는 것이 아니라, 오히려 보관을 목적으로 하는 대위적 점유가 부여되고, 승소한 자는 법무관이나 속주 총독에 의해 점유로 인도되기 때문이다.
sed praetor quidem in omnium rerum possessione, quae in causa hereditaria permanent omnimodo, fideicommissi seruandi gratia esse permittit: princeps autem earum rerum nomine, de quibus fuerat iudicatum, mutuas admisit cautiones: sicuti, cum de bonis suis conferendis filius accepta possessione cauere non potest, quia denegamus ei actiones, defertur condicio cauendi fratribus ex forma iurisdictionis, quod ex portione fratris fuerint consecuti, cum bona propria conferre coeperit, se restituturos.
그러나 법무관은 상속재산으로서의 성질을 온전히 유지하고 있는 모든 물건의 점유 중에, 신탁유증을 보전하기 위해 있는 것을 허용한다. 이에 반해 황제는 판결이 내려진 물건의 명의로 상호 담보 제공을 허용한 것이다. 그것은 마치 자신의 재산을 합산하는 것에 관해 점유를 인도받은 아들이 담보를 제공할 수 없을 때(왜냐하면 우리는 그에게 소권을 거부하기 때문이다), 관할권의 형식에 따라 담보 제공의 조건이 형제들에게 넘겨져, 그가 자기 재산을 합산하기 시작할 때 형제의 몫으로부터 그들이 일시적으로 얻은 것을 반환하겠다고 형제들이 약정하게 되는 것과 같다.
sed si nec ipsi cauere possint, utiliter probatum est uirum bonum ab utraque parte eligendum, apud quem ut sequestrem fructus deponantur quique utiles actiones a praetore datas exerceat.
그러나 그들 자신도 담보를 제공할 수 없는 경우에는, 양측에서 훌륭한 사람을 선임하여 그의 수하에 수탁물로서 과실을 예치하고, 그가 법무관에 의해 부여된 사실관계에 기한 소권을 행사하는 것이 유익한 것으로 시인되었다.
possessio autem ex rescripto supra relato non aliter ad eum, qui fideicommissum petit, transfertur, quam si cauerit, tametsi maxime aduersarius non per inopiam, sed per contumaciam cauere noluerit: sed si is qui uicit non possit cauere, uel res deponenda uel iurisdictio restituenda erit.
그런데 위 회답에 따른 점유는, 신탁유증을 청구하는 자가 담보를 제공하지 않는 한 그에게 이전되지 않는다. 비록 상대방이 자력 부족이 아니라 불복종 때문에 일부러 담보를 제공하려 하지 않았다 하더라도 그러하다. 하지만 승소한 자가 담보를 제공할 수 없다면, 물건을 예치해야 하거나 관할권이 복구되어야 할 것이다.
§36.3.5.2Si dies aut condicio legati fidei commissi petitionem actionemue differre dicatur et ideo satisdatio desideretur, heres autem per calumniam postulari contendat et relictum neget, non aliter audiendus erit qui cauere postulat, quam si scripturam, qua relictum adfirmet, exhibuerit.
만약 유증이나 신탁유증의 기한 또는 조건이 청구나 소송을 미루고 있다고 하여 그 때문에 담보 제공이 요구되는데, 상속인은 그것이 악의적 소송에 의해 청구된 것이라고 주장하며 유증이 남겨진 사실을 부정하는 경우, 담보를 청구하는 자의 주장은 유증이 남겨진 사실을 증명하는 서면을 제시하지 않는 한 수용되어서는 안 된다.
§36.3.5.3Cum quaerebatur, ubi fideicommissi seruandi causa caueri oporteat, imperator Titus Antoninus rescripsit, si domicilium Romae non haberet heres et omnis hereditas in prouincia esset, ad satisdationem fideicommissi nomine in prouinciam fideicommissarium remittendum esse.
신탁유증을 보전하기 위해 어디서 담보가 제공되어야 하는가가 문제 되었을 때, 티투스 안토니누스 황제는 만약 상속인이 로마에 주소를 두고 있지 않고 모든 상속재산이 속주에 있다면, 신탁유증 명의의 담보 제공을 위해 신탁수취인을 속주로 돌려보내야 한다고 회답했다.
quare si heres in eum locum cauendi gratia remitti desideret, ubi domicilium habet, legatarius autem ibi caueri postulet, ubi est hereditas, non erit heres remittendus.
그러므로 만약 상속인이 담보 제공을 목적으로 자신이 주소를 둔 곳으로 보내지기를 원하는 반면, 수유자는 상속재산이 존재하는 곳에서 담보가 제공되기를 청구한다면, 상속인을 보내서는 안 된다.
idque imperator Titus Antoninus rescripsit.
그리고 티투스 안토니누스 황제는 그렇게 회답했다.
§36.3.5.4Quibus litteris adiectum et si bona iam distracta sunt uel testatoris permissu uel concedente legatario, pretium eorum fideicommissi seruandi causa in deposito habendum.
이 서신에는 다음의 것도 추가되어 있었다. 즉, 만약 재산이 이미 유언자의 허락이나 수유자의 동의에 의해 매각되었다면, 그 대금은 신탁유증을 보전하기 위해 예치 중에 유지되어야 한다는 것이다.