[PAULUS libro quarto quaestionum. ] §36.1.61.prDebitor sub pignore creditorem heredem instituit eumque rogauit restituere hereditatem filiae suae, id est testatoris: cum nollet adire ut suspectam, coactus iussu praetoris adit et restituit: cum emptorem pignoris non inueniret, desiderabat permitti sibi iure dominii id possidere.
[파울루스, 『질문집』 제4권] 채무자가 질권을 설정하고 채권자를 상속인으로 지정하며, 그에게 유산 전부를 자신의(즉 유언자의) 딸에게 반환할 것을 요청하였다. 채권자는 [그 유산이] 채무초과의 의심이 있어 상속을 승인하기를 원하지 않았으나, 법무관의 명령으로 강제되어 승인하고 반환하였다. 그는 질물의 매수인을 찾을 수 없었으므로, 소유권에 기하여 그것을 점유하는 것이 자신에게 허용되기를 바랐다.
respondi: aditione quidem hereditatis confusa obligatio est: uideamus autem, ne et pignus liberatum sit sublata naturali obligatione.
나는 회답하였다. 유산의 승인에 의해 채권채무 관계는 혼동으로 소멸하였다. 그러나 자연채무가 소멸함에 따라 질권 역시 면제되었는지 살펴보자.
atquin siue possidet creditor actor idemque heres rem siue non possidet, uideamus de effectu rei.
하지만 원고이자 상속인인 채권자가 그 물건을 점유하고 있든 점유하고 있지 않든, 그 실질적 효과에 대해 살펴보자.
et si possidet, nulla actione a fideicommissario conueniri potest, neque pigneraticia, quoniam hereditaria est actio, neque fideicommissum, quasi minus restituerit, recte petetur: quod eueniret, si nullum pignus intercessisset: possidet enim eam rem quasi creditor.
만약 그가 점유하고 있다면, 피신탁인은 어떠한 소권으로도 그를 상대로 소송을 제기할 수 없다. 질권소권으로도 소송을 제기할 수 없는데, 왜냐하면 그것은 유산에 속하는 소권이기 때문이다. 또한 [상속인이] 덜 반환하였다 하여 신탁유증의 이행을 정당하게 청구할 수도 없다. 이 점은 만약 질권이 개입하지 않았더라도 발생했을 일이다. 왜냐하면 그는 그 물건을 채권자로서 점유하고 있기 때문이다.
sed et si fideicommissarius rem teneat, et hic Seruiana actio tenebit: uerum est enim non esse solutam pecuniam, quemadmodum dicimus, cum amissa est actio propter exceptionem.
그러나 설령 피신탁인이 그 물건을 보유하고 있더라도, 이 경우에도 세르비우스 소권이 인정될 것이다. 왜냐하면 우리가 항변으로 인해 소권이 상실되었을 때에 대해 말하는 바와 마찬가지로, 금전이 지급되지 않았다는 것은 사실이기 때문이다.
igitur non tantum retentio, sed etiam petitio pignoris nomine competit et solutum non repetetur.
따라서 질권의 명목으로 유치할 수 있을 뿐만 아니라 청구할 수도 있으며, 지급된 것은 반환 청구되지 않는다.
remanet ergo propter pignus naturalis obligatio.
그러므로 질권으로 인하여 자연채무는 잔존한다.
in re autem integra non putarem compellendum adire, nisi prius de indemnitate esset ei cautum uel soluta pecunia esset: nam et cum de lucro heres scriptus a sit, quod forte legatum accepit, si heres non extitisset, responsum est non esse cogendum adire nisi legato praestito.
그러나 아무 일도 진행되지 않은 단계였다면, 미리 그의 손실에 대한 담보가 제공되거나 금전이 지급되지 않는 한 상속을 승인하도록 강제되어서는 안 된다고 나는 생각했을 것이다. 왜냐하면 상속인으로 지정된 자가 이익을 얻는 경우(가령 그가 상속인이 되지 않았더라면 받았을 유증을 받은 경우)에 대해서도, 유증이 제공되지 않는 한 승인을 강제해서는 안 된다고 회답되어 있기 때문이다.
ubi quidem potuit dici nec cogendum esse heredem adire quodammodo contra uoluntatem defuncti, qui legando heredi, si non adisset, in ipsius uoluntate posuit aditionem: sed cum testator alterutrum dederit, nos utrumque ei praestamus.
거기서는 확실히, 어떤 의미에서는 상속인이 상속을 승인하지 않을 경우 그에게 유증을 함으로써 승인 여부를 그 자신의 뜻에 맡긴 고인의 의사에 반하여 승인을 강제해서는 안 된다고 말할 수도 있었을 것이다. 그러나 유언자가 둘 중 하나를 주었을 때, 우리는 그에게 두 가지 모두를 보장해 주는 것이다.
§36.1.61.1Ea quae dotem dabat pacta erat cum marito, ut mortua se in matrimonio dotis pars matri eius redderetur, nec eo nomine stipulatio a matre interposita est: moriens deinde matrem et maritum suum heredem fecerat et a matre petierat, ut hereditatem Titio restitueret: iudex addictus de hereditate diuidenda partem dotis quasi ex utili pacto pro parte matri adiudicauerat: quaerebatur, an et ea portio ex causa fideicommissi praestanda sit.
지참금을 제공한 여성이 남편과 사이에, 자신이 혼인 중에 사망할 경우 지참금의 일부가 자신의 어머니에게 반환되도록 약정하였으나, 어머니가 그 명목으로 구두약정을 체결하지는 않았다. 그 후 그녀는 임종 시에 어머니와 남편을 상속인으로 지정하고, 어머니에게 유산을 티티우스에게 반환해 줄 것을 요청하였다. 유산분할을 담당한 재판관은 지참금의 일부를 마치 유효한 약정에 기한 것처럼 그 지분에 따라 어머니에게 판정해 주었다. 이 부분 역시 신탁유증에 기하여 제공되어야 하는가가 문제되었다.
quam non esse restituendam puto, quia non quasi heres, sed quasi mater ex pacto accepit nec occasione hereditatis, sed errore ex pacto eam habuit.
나는 그것을 반환할 필요가 없다고 생각한다. 왜냐하면 그녀는 상속인으로서가 아니라 어머니로서 약정에 기하여 그것을 받았으며, 유산을 계기로 얻은 것이 아니라 착오에 의해 약정에 기하여 그것을 보유했기 때문이다。