[ULPIANUS libro quinto disputationum. ] §36.1.23.prMulier, quae duobus filiis in potestate patris relictis alii nupserat, posteriorem maritum heredem instituit eumque rogauit liberis suis post mortem patris eorum hereditatem suam restituere uel ei qui eorum superesset: eisdem emancipatis a patre suo uitricus restituisse hereditatem dicebatur, mox alter ex filiis uiuo patre decessisse: quaerebatur, an is, qui supererat ex filiis, partem fratri suo restitutam petere possit quasi praemature datam.
[울피아누스, 변론록 제5권.] 두 아들을 아버지의 권력 하에 남겨둔 채 다른 남성과 혼인한 한 여성이, 후부를 상속인으로 지정하고 그에게 그들의 아버지 사망 후에 자신의 상속재산을 그녀의 자녀들에게, 혹은 그들 중 살아남은 자에게 반환할 것을 청탁하였다. 이들이 그들의 아버지에 의해 해방되었을 때 의붓아버지가 상속재산을 반환하였다고 전해졌는데, 그 후 곧 아들들 중 한 명이 아버지가 생존해 있는 동안 사망하였다. 이에 대해 살아남은 아들이 그의 형제에게 반환된 몫을 시기상조로 지급된 것이라 하여 청구할 수 있는지가 문제되었다.
Scaeuola diuum Marcum in auditorio de huiusmodi specie iudicasse refert: Brasidas quidam Lacedaemonius uir practorius, cum filiis suis ab uxore diuortio separata, si morte patris sui iuris fuissent effecti, fideicommissum relictum esset, eos emancipauerat: post emancipationem fideicommissum petebant.
스카에볼라는 신군 마르쿠스가 법정에서 이러한 종류의 사건에 대해 판결하였음을 전한다. 이혼으로 갈라선 아내로부터 아들들에게 그들의 아버지의 사망으로 자권자가 되는 경우에 신탁유증이 남겨져 있었는데, 어떤 스파르타인이자 전직 법무관인 브라시다스가 그들을 해방하였다. 해방 후에 그들은 신탁유증을 청구하였다.
decreuisse igitur diuum Marcum refert fideicommissum eis repraestandum intellecta matris uoluntate, quae quia non crediderat patrem eos emancipaturum, distulerat in mortem eius fideicommissum non dilatura id in mortalitatem, si eum emancipaturum sperasset.
그리하여 신군 마르쿠스는 어머니의 의사를 헤아려 그들에게 신탁유증이 이행되어야 한다고 결정했음을 전한다. 어머니는 아버지가 그들을 해방할 것이라고 믿지 않았기 때문에 신탁유증을 그의 사망 시까지 미루었던 것이며, 만약 그가 해방할 것이라고 기대했다면 그것을 그의 사망 시까지 미루지 않았을 것이기 때문이다.
secundum haec dicebam et in proposita quaestione decretum diui Marci esse trahendum et recte fideicommissum utrisque solutum.
이에 따라 나는 제시된 질문에서도 신군 마르쿠스의 결정이 원용되어야 하며, 양자 모두에게 신탁유증이 정당하게 지급되었다고 말하였다.
§36.1.23.1Non est dubitatum cogi posse heredem institutum adire et restituere hereditatem seruis, siue directa siue fideicommissaria libertas eis data fuisset, cum aspernari heres non deberet personam cogentis: habet enim hic quoque aditum, ut, qui nondum petere fideicommissariam libertatem possit nec directam sibi uindicare, propter spem tamen libertatis et hereditatis aditum ad praetorem et per se habeat.
지정된 상속인이 상속재산을 인수하여 노예들에게 상속재산을 반환하도록 강제될 수 있음은 의심의 여지가 없다. 그들에게 직접적이거나 신탁에 의한 자유가 주어졌던 경우이다. 상속인은 강제하는 자의 인격을 무시해서는 안 되기 때문이다. 실제로 여기서도 또한, 아직 신탁에 의한 자유를 청구할 수 없고 직접적인 자유를 스스로 주장할 수 없는 자가, 자유와 상속재산에 대한 희망 때문에, 스스로 법무관에게 나아갈 길을 얻기 때문이다.
§36.1.23.2Si heres post multum temporis restituat, cum praesenti die fidei commissum sit, deducta quarta restituet: fructus enim qui percepti sunt neglegentia petentis, non iudicio defuncti percepti uidentur.
신탁유증이 즉시 이행되어야 하는 것임에도 불구하고 상속인이 오랜 시간 후에 반환하는 경우, 그는 4분의 1을 공제하고 반환할 것이다. 청구권자의 태만으로 인하여 수취된 과실은 피상속인의 의사에 의해 수취된 것으로 보이지 않기 때문이다.
alia causa est, si sub condicione uel in diem rogatus fuerit: tunc enim quod percipitur summouet Falcidiam, si tantum fuerit, quantum quarta facit et quartae fructus: nam fructus, qui medio tempore percepti sunt, ex iudicio testantis percepti uidentur.
조건부로 혹은 기한을 두고 반환하도록 청탁받은 경우는 사정이 다르다. 그때는 수취된 것이 4분의 1 및 그 4분의 1의 과실에 상당하는 액수도 이른다면, 수취된 것이 팔키디우스법에 의한 공제를 배제하기 때문이다. 왜냐하면 중간 기간 동안 수취된 과실은 유언자의 의사에 따라 수취된 것으로 보이기 때문이다.
§36.1.23.3Sed enim si quis rogetur restituere hereditatem et uel serui decesserint uel aliae res perierint, placet non cogi eum reddere quod non habet: culpae plane reddere rationem, sed eius quae dolo proxima est.
그러나 만약 누군가가 상속재산을 반환하도록 청탁받았고 노예들이 사망했거나 다른 물건들이 멸실되었다면, 그가 가지고 있지 않은 것을 인도하도록 강제되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 다만 과실, 그것도 악의에 가장 가까운 과실에 대해서는 명백히 책임을 져야 한다.
et ita Neratius libro primo responsorum scribit.
네라티우스도 답변록 제1권에서 그렇게 쓰고 있다.
sed et si, cum distrahere deberet, non fecit lata culpa, non leui et rebus suis consueta neglegentia, huiusmodi rei rationem reddet.
그러나 그가 매각했어야 함에도 불구하고 중과실, 즉 경과실이 아니라 자신의 일에서 습관화된 태만으로 인해 매각하지 않았다면, 이러한 일에 대해 책임을 질 것이다.
sed et si aedes ustae sunt culpa eius, reddet rationem.
또한 건물이 그의 과실로 인해 소실되었다면 책임을 질 것이다.
praeterea si qui partus extant et partuum partus, quia in fructibus hi non habentur.
나아가 노예의 자식들이나 그 자식들의 자식들이 현존한다면, 이것들은 과실에 산입되지 않으므로 반환해야 한다.
sed et ipse si quem sumptum fecit in res hereditarias, detrahet.
그러나 그가 상속재산에 대해 어떤 비용을 지출했다면 이를 공제할 것이다.
quod si sine facto eius prolixitate temporis aedes usu adquisitae sint, aequissimum erit nihil cum praestare, cum culpa careat.
반면에 그의 행위 없이 오랜 시간의 경과로 인해 건물이 시효취득되었다면, 그에게 과실이 없는 한 그가 아무것도 제공하지 않는 것이 가장 공평할 것이다.
§36.1.23.4Cum proponeretur quidam filiam suam heredem instituisse et rogasse eam, ut, si sine liberis decessisset, hereditatem Titio restitueret, eaque dotem marito dedisse certae quantitatis, mox decedens sine liberis heredem instituisse maritum suum, et quaereretur, an dos detrahi possit, dixi non posse dici in euersionem fideicommissi factum, quod et mulieris pudicitiae et patris uoto congruebat.
어떤 사람이 자신의 딸을 상속인으로 지정하고, 그녀가 자녀 없이 사망할 경우 상속재산을 티티우스에게 반환하도록 청탁하였는데, 그녀가 남편에게 일정 액수의 지참금을 주었고, 그 후 자녀 없이 사망하면서 그녀의 남편을 상속인으로 지정한 사례가 제시되었을 때, 지참금이 공제될 수 있는지가 문제되었다. 이에 대해 나는 여성의 정조와 아버지의 소망 모두에 부합하는 행위가 신탁유증을 좌절시키기 위해 행해진 것이라고 말할 수는 없다고 하였다.
quare dicendum est dotem decedere, ac si quod superfuisset rogata esset restituere.
그러므로 지참금은 마치 그녀가 '남은 것을 반환하도록' 청탁받은 것처럼 공제되어야 한다고 말해야 한다.
quod si tantos fructus ex hereditate mulier percepit, ut inde poterit doti satisfieri, dicendum est potius fructibus hoc expensum ferendum quam fideicommisso.
다만 만약 그 여성이 상속재산으로부터 그 지참금을 충당할 수 있을 만큼의 많은 과실을 수취하였다면, 이 지출은 신탁유증으로부터가 아니라 오히려 과실로부터 충당되어야 한다고 말해야 한다.
§36.1.23.5Ut Trebelliano locus esset, non sufficit de hereditate rogatum esse, sed quasi heredem rogari oportet.
트레벨리아누스 원로원 결의가 적용되기 위해서는 상속재산에 대해 청탁받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 상속인으로서 청탁받아야 한다.
denique si cui portio hereditatis fuerit legata (legari enim posse etiam portionem hereditatis placet nobis) rogatusque fuerit hanc partem restituere, dubio procul non fiet restitutio ex senatus consulto ideoque nec quarta retinetur.
따라서 만약 누군가에게 상속재산의 일부가 유증되었고(상속재산의 일부도 유증될 수 있다는 것이 우리의 견해이다), 이 부분을 반환하도록 청탁받았다면, 의심할 여지 없이 원로원 결의에 따른 반환은 행해지지 않으며, 따라서 4분의 1도 유보되지 않는다.