[ULPIANUS libro quinquagesimo ad edictum. ] §29.4.6.prQuia autem is qui ab intestato possidet hereditatem conueniri potest, si omittit causam testamenti, quaesitum est, si quasi ex uoluntate testatoris uideatur omisisse, an cogatur praestare.
그러나 유증에 따른 원인을 포기한 자라 할지라도 무유언에 의해 상속재산을 점유하는 자는 소송을 당할 수 있으므로, 만일 유언자의 뜻에 따라 포기한 것처럼 보이는 경우에도 그 이행이 강제되는지가 문제되었다.
ut puta fratrem suum scripsit heredem et codicillos fecit ab intestato petitque a fratre, ut, si legitima hereditas ad eum pertinuerit, fideicommissa praestaret quibusdam: si igitur omissa causa testamenti ab intestato possideat hereditatem, uidendum est, an legatariis cogatur respondere.
예를 들어, 어떤 사람이 그의 형제를 상속인으로 지정하고 무유언 상속에 관한 부유언을 작성하여 형제에게, 만일 법정상속이 그에게 귀속된다면 특정인들에게 신탁유증을 이행할 것을 청구한 경우이다. 따라서 만일 유언에 따른 상속 원인을 포기하고 무유언에 의해 상속재산을 점유한다면, 수증자들에게 이행할 의무가 있는지 검토되어야 한다.
et Iulianus libro trigesimo primo digestorum scribit cogendum primum legata praestare, mox dimissis legatis si quid superfuerit ex dodrante, tunc fideicommissa cogi praestare: ceterum si legata absumant dodrantem, tunc nihil fideicommissariis praestandum: habere enim integrum quadrantem legitimum heredem oportet.
그리고 율리아누스는 『학설휘찬』 제31권에서, 먼저 유증을 이행하도록 강제하고, 그 다음 유증을 제외한 나머지 액수가 4분의 3으로부터 존재한다면, 그때 비로소 신탁유증을 이행하도록 강제해야 한다고 기술한다. 그러나 유증이 4분의 3을 모두 소진한다면, 그때는 신탁유증수취인들에게 아무것도 이행할 필요가 없다. 왜냐하면 법정상속인은 완전한 4분의 1을 보유해야 하기 때문이다.
ordo igitur a Iuliano adhibetur, ut prius legata praestentur, deinde ex superfluo fideicommissa, dummodo quadrans non tangatur.
따라서 율리아누스에 의해 순서가 적용되는데, 먼저 유증이 이행되고, 다음으로 그 잉여분에서 신탁유증이 이행되며, 단 4분의 1이 침해되지 않는 한도 내에서이다.
ego puto Iuliani sententiam ita accipiendam, ut, si omissa causa testamenti ab intestato possideat hereditatem, cogatur omnimodo legata praestare: nec enim utique omittere ei hereditatem permisit, qui fideicommissa ab eo relinquit ab intestato.
나는 율리아누스의 견해를 다음과 같이 이해해야 한다고 생각한다. 즉, 유언에 따른 원인을 포기하고 무유언으로 상속재산을 점유한다면, 어떠한 경우에도 유증을 이행하도록 강제되어야 한다. 왜냐하면 무유언 상태에서 그로부터 신탁유증을 남긴 자가, 그가 유언에 따른 상속을 포기하는 것을 결코 허락한 것은 아니기 때문이다.
§29.4.6.1Plane si nominatim id ei permisit, dicemus non eum incidere in edictum, quia usus est facultate ea, quam ei testator concessit: quod si non ei concessit specialiter testator omittere, is ordo erit sequendus, quem Iulianus ostendit.
분명히, 만일 유언자가 명시적으로 그것을 그에게 허락했다면, 그는 고시에 해당하지 않는다고 말해야 할 것이다. 왜냐하면 그는 유언자가 그에게 부여한 권한을 행사한 것이기 때문이다. 그러나 유언자가 그에게 포기할 것을 특별히 허락하지 않았다면, 율리아누스가 보여준 순서가 따라야 할 것이다.
Quid deinde dicemus, si
다음으로, 만일 동일한 자들에게 유언에 의해서는 유증이, 무유언에 의해서는 신탁유증이 남겨지고, 그 외에 다른 자들에게도 신탁유증이 남겨진 경우 우리는 무엇이라 말해야 하는가?
§29.4.6.2isdem et ex testamento legata et fideicommissa ab intestato fuerint relicta et praeterea aliis fideicommissa? an ordinem illum debeamus facere, quem Iulianus monstrat, an uero contribuemus omnes fideicommissarios quasi aequales? et magis est, ut ita distinguamus multum interesse, utrum incidit in edictum heres an non.
우리는 율리아누스가 제시하는 그 순서를 따라야 하는가, 아니면 모든 신탁유증수취인들을 동등한 자들로서 안분해야 하는가? 상속인이 고시에 해당하는지 여부에 따라 큰 차이가 있다고 구별하는 것이 더 타당하다.
nam si incidit, praeferendi erunt hi quibus testamento relicta fuerunt quaedam: sin uero non incidit, quia haec fuit testatoris uoluntas, ut daret ei facultatem et ab intestato succedendi, uel quia alia causa intercessit, quae secundum ea quae supra scripta sunt non offendit edictum, dicendum est contribui fideicommissa debere quasi exaequata.
왜냐하면 해당한다면, 유언에 의해 특정 재산이 남겨진 자들이 우선되어야 하기 때문이다. 그러나 해당하지 않는다면, 즉 이것이 유언자의 의사로서 그에게 무유언으로도 상속받을 권한을 부여한 것이거나, 혹은 위에 기술된 바에 따라 고시에 위배되지 않는 다른 정당한 사유가 개입했기 때문이라면, 신탁유증은 동등한 것으로 취급되어 안분되어야 한다고 말해야 한다.
§29.4.6.3Non simpliciter autem praetor pollicitus est se daturum actionem, sed causa cognita: nam siue inuenerit testatorem huius rei auctorem esse ipsumque permississe ab intestato succedere aut si qua alia iusta causa omittendi interuenerit, utique non dabit actionem in eum legatorum.
그러나 법무관은 무조건 소권을 부여하겠다고 약속한 것이 아니라, 심리를 거친 후에 약속한 것이다. 왜냐하면 유언자 자신이 이 일의 허가자이며 그가 무유언으로 상속받는 것을 허락했음을 발견하거나, 혹은 다른 어떤 정당한 포기 사유가 개입했음을 알게 된다면, 법무관은 그에 대한 유증 소권을 결코 부여하지 않을 것이기 때문이다.
§29.4.6.4Item si inuenerit bona ad alium pertinere, non dabit actionem, si uero nulla suspicio collusionis religionem praetoris instruxerit.
마찬가지로, 재산이 다른 이에게 귀속된다는 것을 발견한 경우에도 소권을 부여하지 않을 것이다. 다만 통모의 의심이 법무관의 양심을 움직이지 않는 경우에 한한다.
§29.4.6.5Si autem is, cui auferri hereditas potest, aliquid possideat de hereditate et possidere desierit sine dolo malo, magis est, ut desinat conueniri.
그러나 상속재산을 박탈당할 수 있는 자가 상속재산 중 일부를 점유하고 있다가 악의 없이 점유를 종료했다면, 그는 더 이상 소송을 당하지 않게 된다고 보는 것이 타당하다.
§29.4.6.6Quod ergo tempus spectabimus, possideat nec ne? litis contestatae tempus spectari debet.
그렇다면 점유 여부를 판단하기 위해 우리는 어느 시점을 고려해야 하는가? 소송계속 시점이 고려되어야 한다.
§29.4.6.7Certe si uacantia bona quis possederit et quadriennium praeterierit, indubitate conueniri poterit ex hac parte edicti, quia et omisit causam testamenti et quia ab intestato possedit et quidem sic, ut praescriptione quadriennii tutus sit.
확실히, 만일 누군가가 무주재산을 점유하고 4년이 경과했다면, 그는 의심의 여지 없이 고시의 이 부분에 근거하여 소송을 당할 수 있다. 왜냐하면 그는 유언에 따른 원인을 포기했고 무유언 상속인으로서 점유했으며, 실제로 4년의 시효에 의해 보호받는 방식으로 점유했기 때문이다.
§29.4.6.8Si patronus ex debita sibi portione heres scriptus dato sibi coherede ex alia parte omiserit institutionem, quia debita pars eius erat exhausta, omiserit et coheres, deinde possideat patronus ab intestato legitimam hereditatem totam, dandam in eum legatorum actionem Celsus libro sexto decimo digestorum ait, quae in Titium competeret, sufficeretque patrono, quod integram debitam sibi portionem habeat.
만일 파트로누스가 자신에게 귀속되어야 할 법정 지분에 따라 상속인으로 지정되고 다른 지분에 공동상속인이 지정되었으나, 자신의 법정 지분이 다 소진되었기 때문에 지정을 포기하고 공동상속인 또한 포기한 후, 파트로누스가 무유언에 의해 법정상속재산 전체를 점유한다면, 켈수스는 『학설휘찬』 제16권에서 티티우스에 대해 인정될 유증 소권이 그에 대해서도 부여되어야 하며, 파트로누스에게는 자신의 온전한 법정 지분을 가지는 것으로 충분하다고 말한다.
haec autem ita sunt, si coheres collusit cum patrono: aliter enim non esse patronum cogendum legata praestare: neque enim interdictum est, ut quis omittat hereditatem, si sine fraude id fiat.
그러나 이것은 공동상속인이 파트로누스와 통모한 경우에만 그러하다. 그렇지 않다면 파트로누스는 유증을 이행하도록 강제되지 않는다. 왜냐하면 사기가 없이 행해진다면 누구든 상속을 포기하는 것이 금지되어 있지 않기 때문이다.
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이 고시는 유언에 반하는 유산점유에도 적용된다고 보는 것이 타당하다.
§29.4.6.9oc edictum etiam ad contra tabulas bonorum possessionem pertinere magis dicendum est, scilicet ut qui accipiendo contra tabulas bonorum possessionem liberis parentibusque legata praestaret si omiserit eam bonorum possessionem et ab intestato possideat hereditatem, cogatur ea praestare, quae praestaret, si contra tabulas possessionem accepit.
즉, 유언에 반하는 유산점유를 승인함으로써 자녀와 부모에게 유증을 이행해야 했던 자가, 만일 그 유산점유를 포기하고 무유언으로 상속재산을 점유한다면, 유언에 반하는 점유를 승인했을 경우에 이행했어야 할 것들을 이행하도록 강제된다는 뜻이다.
§29.4.6.10Si libertas sub condicione fuerit data 'si decem dederit' et omissa causa testamenti fuerit, non aliter libertas competet, quam si condicioni paritum sit.
만일 자유가 '10을 지급한다면'이라는 조건 하에 주어졌고 유언에 따른 원인이 포기되었다면, 그 조건이 충족되지 않는 한 자유는 인정되지 않는다.