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유스티니아누스 1세 · 학설휘찬 §27.3.1.11-27.3.1.24

공동 후견인의 책임 분할과 장부 감사 소송

9271개 구절 중 3995번째 · 라틴어

요약

여러 명의 후견인이 있을 때 각자의 자력에 따른 책임 분할, 공동 후견인에 대한 구상권, 선임한 정무관의 보충적 책임에 대해 논한다. 또한 피후견인 재산의 횡령에 대한 '장부 감사 소송'의 적용 범위, 배상액, 후견 소송 및 절도 소송과의 경합, 상속 가능성, 제기 시기 등의 요건을 설명한다.

[ULPIANUS libro trigesimo sexto ad edictum. ] §27.3.1.11Et si quidem omnes simul gesserunt tutelam et omnes soluendo sunt, aequissimum erit diuidi actionem inter eos pro portionibus uirilibus exemplo fideiussorum. §27.3.1.12Sed et si non omnes soluendo sint, inter eos qui soluendo sunt diuiditur actio.
그리고 만일 모든 사람이 동시에 후견을 관리했고 모든 사람에게 변제 능력이 있다면, 보증인의 예에 따라 그들 사이에서 균등한 비율로 소송이 분할되는 것이 가장 공평할 것이다.\n 그러나 모든 사람에게 변제 능력이 있는 것은 아니라 할지라도, 변제 능력이 있는 사람들 사이에서 소송이 분할된다.
sed prout quisque soluendo est, poterunt conueniri. §27.3.1.13Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus praestiterit uel ex communi gestu nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est a diuo Pio et ab imperatore nostro et diuo patre eius utilem actionem tutori aduersus contutorem dandam. §27.3.1.14Plane si ex dolo communi conuentus praestiterit tutor, neque mandandae sunt actiones neque utilis competit, quia proprii delicti poenam subit: quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus: nec enim ulla societas maleficiorum uel communicatio iusta damni ex maleficio est. §27.3.1.15Usque adeo autem ad contutores non uenitur, si sint soluendo contutores, ut prius ad magistratus qui eos dederunt uel ad fideiussores ueniatur: et ita imperator noster Ulpio Proculo rescripsit.
다만, 각자가 변제 능력이 있는 한도에 따라 소송을 제기당할 수 있다.\n 그리고 만일 어떤 후견인이 다른 후견인의 행위나 공동 관리 행위로 인해 판결을 받아 지급을 완료했으나 그에게 소송이 양도되지 않았다면, 신격 피우스와 우리 황제 및 그의 신격화된 부친에 의해, 공동 후견인에 대하여 그 후견인에게 유용소송이 부여되어야 한다고 결정되었다.\n 명백히, 만일 공동의 악의로 소송을 당한 후견인이 지급을 완료했다면, 소송이 양도되어서도 안 되고 유용소송이 인정되지도 않는다. 왜냐하면 그는 자기 자신의 불법행위에 대한 처벌을 받는 것이기 때문이다. 이 사실은 그를 다른 악의의 공동 참여자들로부터 무언가를 돌려받기에 부적격한 자로 만든다. 불법행위의 동업 관계나 불법행위로 인한 손해의 정당한 분담 같은 것은 전혀 존재하지 않기 때문이다.\n 그러나 공동 후견인들에게 변제 능력이 있는 한, 그들을 지정한 정무관들이나 보증인들에게 먼저 청구가 행해지는 일은 결코 없다. 그리고 우리 황제는 울피우스 프로쿨루스에게 이와 같이 칙답했다.
quod enim Marcellus libro octauo digestorum scripsit quodque saepissime rescriptum est, quamdiu uel unus ex tutoribus idoneus est, non posse ad magistratus qui dederunt ueniri, sic erit accipiendum, si non contutor ob hoc conueniatur, quod suspectum facere uel satis exigere noluit. H §27.3.1.16anc actionem etiam in heredem tutoris competere constat. §27.3.1.17Sed et heredi pupilli aeque competit similibusque personis. §27.3.1.18Non tantum ante condemnationem, sed etiam post condemnationem desiderare tutor potest mandari sibi actiones aduersus contutorem, pro quo condemnatus est. §27.3.1.19Rationibus distrahendis actione non solum hi tenentur tutores, qui legitimi fuerunt, sed omnes, qui iure tutores sunt et gerunt tutelam. §27.3.1.20Considerandum est in hac actione, utrum pretium rei tantum duplicetur an etiam quod pupilli intersit.
마르첼루스가 『학설휘찬』 제8권에서 썼고 매우 자주 칙답되었던 바, 즉 후견인들 중 한 명이라도 자격이 있는 동안에는 그들을 지정한 정무관들에게 청구할 수 없다는 것은, 공동 후견인이 기피 신청을 하거나 담보를 요구하기를 원치 않았다는 점 때문에 소송을 당한 경우가 아니라면, 그렇게 이해되어야 할 것이다.\n 이 소송은 후견인의 상속인에 대해서도 인정된다는 점이 명백하다.\n 그러나 또한 피후견인의 상속인 및 그와 유사한 사람들에게도 똑같이 인정된다.\n 판결 전뿐만 아니라 판결 후에도, 후견인은 자신이 그 사람을 대신해 판결을 받은 대상인 공동 후견인에 대한 소송을 자신에게 양도해 줄 것을 요구할 수 있다.\n 장부 감사 소송에서는 법정 후견인이었던 후견인들뿐만 아니라, 법에 따른 후견인으로서 후견을 관리하는 모든 후견인이 책임을 진다.\n 이 소송에서는 물건의 가격만 배가되는지, 아니면 피후견인의 이익 역시 배가되는지 고려되어야 한다.
et magis esse arbitror in hac actione quod interest non uenire, sed rei tantum aestimationem. §27.3.1.21In tutela ex una obligatione duas esse actiones constat: et ideo, siue tutelae fuerit actum, de rationibus distrahendis agi non potest, siue contra, tutelae actio quod ad speciem istam perempta est. H §27.3.1.22unc tamen tutorem, qui intercepit pecuniam pupillarem, et furti teneri Papinianus ait: qui etsi furti teneatur, hac actione conuentus furti actione non liberatur: nec enim eadem est obligatio furti ac tutelae, ut quis dicat plures esse actiones eiusdem facti, sed plures obligationes: nam et tutelae et furti obligatur. H §27.3.1.23anc actionem sciendum est perpetuam esse et heredi similibusque personis dari ex eo quod uiuo pupillo captum est: sed in heredem ceterosque successores non dabitur, quia poenalis est. H §27.3.1.24aec actio tunc competit, cum et tutelae actio est, hoc est finita demum tutela.
그리고 나는 이 소송에서 실해는 청구 범위에 들어가지 않고, 물건의 평가액만 들어간다고 생각하는 편이 더 옳다고 본다.\n 후견에서는 하나의 채무로부터 두 개의 소송이 발생한다는 점이 명백하다. 따라서 만일 후견 소송이 제기되었다면 장부 감사 소송을 제기할 수 없으며, 반대의 경우라면 후견 소송은 해당 특정 개별 사안에 관한 한 소멸한다.\n 그러나 피후견인의 돈을 가로챈 이 후견인은 절도죄 책임을 진다고 파피니아누스는 말한다. 그는 설령 절도죄 책임을 진다 하더라도 이 소송으로 소송을 당했다 하여 절도 소송을 면하는 것은 아니다. 왜냐하면 절도의 채무와 후견의 채무는 동일하지 않으므로, 누군가 동일한 사실로부터 여러 소송이 발생한다고 말할 수 있는 것이 아니라, 여러 채무가 존재하기 때문이다. 그는 후견과 절도 모두의 채무를 지기 때문이다.\n 이 소송은 영구적 소송이며, 피후견인의 생전에 사취당한 것에 기초하여 상속인과 그와 유사한 사람들에게 부여되지만, 상속인과 기타 승계인들에 대해서는 이것이 벌금적 소송이기 때문에 부여되지 않는다는 점을 알아두어야 한다.\n 이 소송은 후견 소송이 인정될 때, 즉 후견이 마침내 종료되었을 때 비로소 인정된다.

어휘·문법 주석

  1. 27.3.1.11soluendo sunt — 'soluendo esse'는 '변제 능력이 있다'를 뜻하는 법률상의 관용 표현이다. 'soluendo'는 동형용사(게룬디붐) 'soluendus'의 여격형이며, 여기서는 'esse'와 결합하여 지불 능력을 나타낸다.
  2. 27.3.1.15Usque adeo autem ad contutores non uenitur, si sint soluendo contutores, ut prius ad magistratus qui eos dederunt uel ad fideiussores ueniatur — 'usque adeo... ut...'의 상관 구문이 사용되어 '이 정도로 ~하여 결국 ...하다'를 뜻한다. 'uenitur'는 비인칭 수동태이며, 'ad aliquem uenire'는 '(책임을 추궁하기 위해) ~에게 가다, ~를 소송하다'를 의미한다. 전체적으로 공동 후견인들에게 변제 능력이 있는 한, 그들에 앞서 정무관이나 보증인에게 먼저 청구가 향하는 일은 결코 없다는 강한 순서 관계를 나타낸다.
  3. 27.3.1.20quod interest — 실해(실제 손해) 또는 이행이익을 뜻하는 법률 관용어 'id quod interest'에서 유래한다. 비인칭 동사 'interest'에 관계대명사 'quod'가 결합한 명사구로, 여기서는 단순한 물건의 객관적 평가액('pretium' 또는 'aestimatio')과 대비되어 '피후견인이 입은 실질적인 손해 또는 이익'을 가리킨다.
  4. 27.3.1.22ut quis dicat plures esse actiones eiusdem facti, sed plures obligationes — 'ut' 절은 결과 또는 상황의 설명을 이끈다. '누군가 동일한 사실로부터 여러 소송이 발생한다고 말할 수 있는 것이 아니라, 여러 채무가 존재한다'는 구조이다. 절도와 후견 관리가 각각 독립된 서로 다른 채무(obligationes)를 발생시키고 있음을 설명한다.

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