[ULPIANUS libro trigesimo tertio ad Sabinum. ] §24.1.32.11Quid ergo, si diuortium factum est, deinde matrimonium restauratur, et in diuortio uel mutata est uoluntas uel eadem durauit, restaurato tamen matrimonio et uoluntate donatoris reconciliata an donatio duret, si constante matrimonio donator decesserit? et potest defendi ualere.
그렇다면 만일 이혼이 행해졌고 그 후 혼인이 회복되었으며, 이혼 중에 의사가 변경되었거나 혹은 동일하게 유지되었으나, 혼인이 회복되고 증여자의 의사가 다시 화해된 후에, 혼인 지속 중에 증여자가 사망했다면 증여가 지속되는가? 그리고 그것이 유효하다고 옹호될 수 있다.
§24.1.32.12Quod si diuortium non intercesserit, sed friuusculum, profecto ualebit donatio, si friuusculum quieuit.
그러나 만일 이혼이 개입하지 않고 일시적인 불화만 있었다면, 불화가 가라앉은 경우 증여는 확실히 유효할 것이다.
§24.1.32.13Si mulier et maritus diu seorsum quidem habitauerint, sed honorem inuicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non ualere, quasi durauerint nuptiae: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio: si tamen donator prior decesserit, tunc donatio ualebit.
만일 아내와 남편이 오랫동안 따로 살았으나 서로 혼인의 예를 유지하고 있었다면(우리는 이것이 때로는 집정관급의 인물들 사이에서도 일어났음을 알고 있다), 나는 마치 혼인이 지속된 것처럼 증여가 유효하지 않다고 생각한다. 왜냐하면 동거가 혼인을 만드는 것이 아니라 부부간의 정애가 그것을 만들기 때문이다. 그러나 증여자가 먼저 사망했다면 그때는 증여가 유효할 것이다.
§24.1.32.14Si ambo ab hostibus capti sint et qui donauit et cui donatum est, quid dicimus? et prius illud uolo tractare.
만일 증여한 자와 증여받은 자 모두가 적에게 붙잡혔다면 우리는 무엇이라 말해야 하는가? 그리고 나는 먼저 저 문제를 다루고자 한다.
oratio, si ante mors contigerit ei cui donatum est, nullius momenti donationem esse uoluit: ergo si ambo decesserint, quid dicemus, naufragio forte uel ruina uel incendio? et si quidem possit apparere, quis ante spiritum posuit, expedita est quaestio: sin uero non appareat, difficilis quaestio est.
연설은 증여받은 자에게 먼저 죽음이 임했다면 증여는 무효가 되기를 원했다. 그러므로 난파나 건물 붕괴, 혹은 화재 등으로 둘 다 사망했다면 우리는 무엇이라 말해야 하는가? 그리고 만일 누가 먼저 숨을 거두었는지가 명백히 밝혀질 수 있다면 문제는 해결된 것이다. 그러나 만일 밝혀지지 않는다면 어려운 문제이다.
et magis puto donationem ualuisse et his ex uerbis orationis defendimus: ait enim oratio 'si prior uita decesserit qui donatum accepit': non uidetur autem prior uita decessisse qui donatum accepit, cum simul decesserint.
그리고 나는 오히려 증여가 유효했다고 생각하며, 연설의 다음과 같은 자구들로부터 이를 옹호한다. 연설은 "만일 증여받은 자가 먼저 세상을 떠났다면"이라고 말하기 때문이다. 그런데 동시에 사망했을 때에는 증여받은 자가 먼저 세상을 떠난 것으로 보이지 않는다.
proinde rectissime dicetur utrasque donationes ualere, si forte inuicem donationibus factis simul decesserint, quia neuter alteri superuixerit, licet de commorientibus oratio non senserit: sed cum neuter alteri superuixerit, donationes mutuae ualebunt: nam et circa mortis causa donationes mutuas id erat consequens dicere neutri datam condictionem: locupletes igitur heredes donationibus relinquent.
따라서 혹시 서로 증여를 하고 동시에 사망했다면, 어느 쪽도 상대방보다 오래 살지 않았으므로, 설령 연설이 동사자에 대해 고려하지 않았다 하더라도 양쪽 증여가 모두 유효하다고 가장 정당하게 말해질 것이다. 그러나 어느 쪽도 상대방보다 오래 살지 않았으므로 상호 간의 증여는 유효할 것이다. 왜냐하면 사인상호증여에 관해서도 어느 쪽에도 반환청구권이 주어지지 않는다고 말하는 것이 당연한 논리적 귀결이었기 때문이다. 따라서 그들은 증여로 인해 상속인들을 부유하게 남겨두게 된다.
secundum haec si ambo ab hostibus simul capti sint amboque ibi decesserint non simul, utrum captiuitatis spectamus tempus, ut dicamus donationes ualere, quasi simul decesserint? an neutram, quia uiuis eis finitum est matrimonium? an spectamus, uter prius decesserit, ut in eius persona non ualeat donatio? an uter rediit, ut eius ualeat? mea tamen fert opinio, ubi non reuerterunt, ut tempus spectandum sit captiuitatis, quasi tunc defecerint: quod si alter redierit, eum uideri superuixisse, quia redit.
이들에 따라, 만일 양쪽이 동시에 적에게 붙잡혔고 둘 다 그곳에서 사망하되 동시에 사망하지 않았다면, 우리는 포로가 된 시점을 고려하여 마치 동시에 사망한 것처럼 증여가 유효하다고 말해야 하는가? 아니면 그들이 살아있는 동안 혼인이 종료되었으므로 어느 쪽도 유효하지 않다고 해야 하는가? 아니면 누가 먼저 사망했는지를 고려하여 그의 인격에 있어서 증여가 유효하지 않게 되는가? 아니면 누가 돌아왔는지를 고려하여 그의 증여가 유효하게 되는가? 그러나 나의 의견으로는, 그들이 돌아오지 못한 경우 포로가 된 시점을 마치 그때 사망한 것처럼 고려해야 한다. 그러나 만일 한쪽이 돌아왔다면, 그는 돌아왔으므로 오래 산 것으로 보인다.
§24.1.32.15Qui quasdam res ex his quas donauerat legasset, quasdam non, non uidebitur ceteras noluisse ad uxorem pertinere: plerumque enim antea legat, postea donat: uel alia causa fuit legandi.
자신이 증여했던 물건들 중 일부는 유증하고 일부는 유증하지 않은 자는, 남은 물건들이 아내에게 속하는 것을 원하지 않은 것으로 보이지 않을 것이다. 왜냐하면 대개는 먼저 유증하고 나중에 증여하거나, 혹은 유증할 다른 이유가 있었기 때문이다.
§24.1.32.16Oratio non solum uirum et uxorem complectitur, sed etiam ceteros, qui propter matrimonium donare prohibentur: ut puta donat socer nurui uel contra, uel socer genero uel contra, uel consocer consocero qui copulatos matrimonio in potestate habent: nam ex mente orationis his quoque omnibus permissum est in eundem casum donare.
연설은 남편과 아내만을 포함하는 것이 아니라 혼인 때문에 증여가 금지되는 다른 사람들도 포함한다. 예컨대 시아버지가 며느리에게 혹은 그 반대로, 장인이 사위에게 혹은 그 반대로, 혹은 혼인으로 맺어진 자들을 권력 내에 두고 있는 사돈끼리 증여하는 경우이다. 왜냐하면 연설의 취지에 비추어 이들 모두에게도 같은 경우에 증여하는 것이 허용되어 있기 때문이다.
et ita et Papinianus libro quarto responsorum sensit: sic enim scribit: socer nurui uel genero donauit: postea filius eius uel filia constante matrimonio uita decessit: quamquam uitium donationis perseueret, tamen, si socer nullam quaestionem donationibus intulit, post mortem eius contra heredes orationis sententia uidetur interuenire: nam quae ratio donationem prohibuit, eadem beneficium datum implorabit.
그리고 파피니아누스도 『답변록』 제4권에서 이와 같이 생각했다. 그는 다음과 같이 쓰고 있다. 「장인이 며느리에게 혹은 사위에게 증여했다. 그 후 그의 아들 혹은 딸이 혼인 지속 중에 세상을 떠났다. 증여의 하자는 존속하지만, 장인이 증여에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다면, 그의 사후에 상속인들에 대하여 연설의 취지가 개입하는 것으로 보인다. 왜냐하면 증여을 금지한 동일한 이유가 제공된 혜택을 청구할 것이기 때문이다」라고.
ut igitur ualeat donatio ista, Papinianus exigit, ut et filius eius qui donauit ante decesserit, et socer postea durante uoluntate.
따라서 이러한 증여가 유효하기 위해, 파피니아누스는 증여한 자의 아들이 먼저 사망하고, 그 후 장인이 의사를 유지한 채 사망할 것을 요구한다.
§24.1.32.17Si filius familias, qui castrense peculium habet uel quasi castrense, uxori donet, filii personam et mortem spectabimus.
만일 군영특유재산 또는 준군영특유재산을 가진 가자가 아내에게 증여한다면, 우리는 그 아들의 인격과 죽음을 고려할 것이다.