[MARCIANUS libro singulari ad formulam hypothecariam. ] §20.6.8.9Quod si is fundus a Maeuio alicui obligatus possideatur, cui nondum satisfactum erit, tunc rursus aequum erit excipi 'si non uoluntate creditoris ueniit': licet enim dolus malus debitoris interueniat qui non soluit, tamen secundus creditor qui pignori accepit potior est.
그러나 만약 그 토지가 마에비우스에 의해 누군가에게 담보로 제공되어 점유되고 있고, 그 사람에 대해 아직 변제가 이루어지지 않았다면, 그때에는 다시 ‘채권자의 동의 없이 매각된 것이 아니라면’이라는 항변이 제기되는 것이 공평할 것이다. 왜냐하면 대금을 지급하지 않은 채무자의 기망이 개입되어 있다 하더라도, 그것을 질권으로 취득한 제2의 채권자가 더 우선하기 때문이다.
§20.6.8.10Tutius tamen est, si debitor a creditore petat, ut ei permittat pignus uendere, quo magis satisfaciat, ante cautionem accipere ab eo, qui rem empturus erit, ut pretium rei uenditae usque ad summam debiti creditori soluatur.
그러나 만약 채무자가 채권자에게 채무를 더 잘 변제하기 위해 저당물을 매각할 수 있게 허락해 달라고 요청하는 경우라면, 미리 그 물건을 매수하려는 자로부터 매각된 물건의 대금이 채무액에 이르기까지 채권자에게 지급된다는 보증을 받아두는 것이 더 안전하다.
§20.6.8.11Uenditionis autem appellationem generaliter accipere debemus, ut et si legare permisit, ualeat quod concessit: quod ita intellegemus, ut, si legatum repudiatum fuerit, conualescat pignus.
또한 우리는 ‘매각’이라는 명칭을 넓은 의미로 받아들여야 하므로, 만약 채권자가 유증하는 것을 허락했다 하더라도 그가 허용한 바는 유효하다. 다만 이것은 만약 유증이 포기된다면 저당권이 다시 효력을 회복하는 것으로 이해해야 한다.
§20.6.8.12Si debitor uendiderit rem nec tradiderit, an non repellatur creditor, quasi adhuc res in bonis sit debitoris, an uero, cum teneatur ex empto, pignus exstinguatur? quod et magis est.
만약 채무자가 물건을 매각하였으나 인도하지 않았다면, 물건이 여전히 채무자의 재산에 속해 있는 것으로 보아 채권자가 배척당하지 않는 것일까, 아니면 매매에 따른 의무를 채무자가 부담하고 있는 이상 저당권이 소멸하는 것일까? 후자가 더 타당하다.
sed quid si pretium uenditor consecutus non sit nec paratus sit emptor dare? tantundem potest dici.
그러나 만약 매도인이 대금을 받지 못했고 매수인도 대금을 지급할 준비가 되어 있지 않다면 어떻게 되는가? 동일한 결론이 말해질 수 있다.
§20.6.8.13Sed si permiserit creditor uendere, debitor uero donauerit, an exceptione illum summoueat? an facti sit magis quaestio, numquid ideo ueniri uoluit, ut pretio accepto ipsi quoque res expediat? quo casu non nocebit consensus.
그러나 만약 채권자가 매각을 허락하였으나 채무자가 증여를 하였다면, 양수인은 항변으로 채권자를 배제할 수 있을까? 아니면, 대금을 받음으로써 채권자 자신에게도 일이 유리하게 해결된다는 이유로 매각을 원했던 것인지에 관한 오히려 사실의 문제일까? 이 경우 합의는 채권자에게 불이익을 주지 않을 것이다.
quodsi in dotem dederit, uendidisse in hoc casu recte uidetur propter onera matrimonii.
하지만 만약 지참금으로 주었다면, 혼인의 부담 때문에 이 경우에는 매각한 것으로 보는 것이 옳다.
in contrarium, si concessit donare et uendiderit debitor, repelletur creditor, nisi si quis dicat ideo concessisse donari, quod amicus erat creditori is cui donabatur.
반대로, 만약 채권자가 증여를 허락하였는데 채무자가 매각하였다면 채권자는 배척당할 것이다. 다만, 증여를 받는 자가 채권자의 친구였기 때문에 증여를 허락한 것이라고 누군가 주장하는 경우는 예외로 한다.
§20.6.8.14Quod si concesserit decem uendere, ille quinque uendiderit, dicendum est non esse repellendum creditorem: in contrarium non erit quaerendum, quin recte uendit, si pluris uendiderit, quam concessit creditor.
그러나 만약 채권자가 10에 매각할 것을 허락하였는데 채무자가 5에 매각하였다면, 채권자가 배척당하지 않아야 한다고 말해야 한다. 반대로, 만약 채무자가 채권자가 허락한 것보다 더 비싼 가격에 매각하였다면, 정당하게 매각되었다는 점에 의문의 여지가 없다.
§20.6.8.15Non uidetur autem consensisse creditor, si sciente eo debitor rem uendiderit, cum ideo passus est ueniri, quod sciebat ubique pignus sibi durare.
또한, 채권자가 알고 있는 와중에 채무자가 물건을 매각했다 하더라도 채권자가 동의한 것으로 보지는 않는다. 왜냐하면 그는 저당권이 어디서나 자신에게 유지된다는 것을 알았기 때문에 매각을 묵인한 것이기 때문이다.
sed si subscripserit forte in tabulis emptionis, consensisse uidetur, nisi manifeste appareat deceptum esse.
그러나 만약 그가 매매 증서에 서명하였다면, 그가 기망당했다는 사실이 명백히 드러나지 않는 한 동의한 것으로 본다.
quod obseruari oportet et si sine scriptis consenserit.
이 점은 그가 서면 없이 동의한 경우에도 준수되어야 한다.
§20.6.8.16Si debitori concessum sit et heres eius uendiderit, potest facti quaestio esse, quid intellexit creditor.
만약 채무자에게 매각이 허락되었는데 그의 상속인이 매각했다면, 채권자가 무엇을 염두에 두었는가에 대한 사실의 문제일 수 있다.
sed recte uenisse dicendum est: hae enim suptilitates ab iudicibus non admittuntur.
그러나 정당하게 매각되었다고 말해야 한다. 왜냐하면 이러한 미세한 세부 사항은 심판관들에 의해 허용되지 않기 때문이다.
§20.6.8.17Si debitor forte concessa uenditione desierit possidere et nouus possessor uendiderit, an duret pignus, quasi personae permiserit creditor? quod et magis est: nam si nouo possessori, non debitori a quo hypothecam accepit, concessit creditor uendere, dicendum est nocere ei exceptionem.
만약 채무자가 매각을 허락받았으나 우연히 점유를 잃었고 새로운 점유자가 매각했다면, 채권자는 특정인에게 허락한 것이므로 저당권이 존속하는 것일까? 후자가 더 타당하다. 왜냐하면 만약 채권자가 저당권을 설정해 준 채무자가 아니라 새로운 점유자에게 매각을 허락했다면, 항변이 채권자에게 불이익을 준다고 말해야 하기 때문이다.
§20.6.8.18Sed si intra annum aut biennium consenserit creditor uendere, post hoc tempus uendendo non aufert pignus creditori.
그러나 만약 채권자가 1년 또는 2년 이내에 매각하는 것에 동의했다면, 이 기간이 지난 후에 매각하는 것으로는 채권자로부터 저당권을 박탈하지 못한다.
§20.6.8.19Si creditor hypothecaria usus a possessore litis aestimationem consecutus fuerit et a debitore petat debitum, puto doli mali exceptionem ei obstaturam.
만약 채권자가 저당 소권을 행사하여 점유자로부터 소송물 평가액을 얻은 후, 채무자에게 채무를 청구한다면 기망의 항변이 그를 가로막을 것이라고 나는 생각한다.