[MARCIANUS libro singulari ad formulam hypothecariam. ] §20.4.12.prCreditor qui prior hypothecam accepit siue possideat eam et alius uindicet hypothecaria actione, exceptio priori utilis est 'si non mihi ante pignori hypothecaeue nomine sit res obligata': siue alio possidente prior creditor uindicet hypothecaria actione et ille excipiat 'si non conuenit, ut sibi res sit obligata', hic in modum supra relatum replicabit.
[마르키아누스, 『저당공식에 관한 단권』으로부터] 저당을 먼저 설정받은 채권자는, 자신이 그것을 점유하고 있고 다른 사람이 저당 소권으로 청구해 오는 경우에는 ‘만일 그 물건이 그보다 전에 나를 위해 질권 또는 저당 명목으로 담보 설정된 것이 아니라면’이라는 항변이 그 선순위 채권자에게 유용하다. 혹은 다른 사람이 점유하고 있는 상황에서 선순위 채권자가 저당 소권으로 청구하고 그 점유자가 ‘만일 그 물건이 자신을 위해 담보 설정되기로 합의된 것이 아니라면’이라고 항변하는 경우, 그는 위에 언급된 방식으로 재항변을 할 것이다.
sed si cum alio possessore creditor secundus agat, recte aget et adiudicari ei poterit hypotheca, ut tamen prior cum eo agendo auferat ei rem.
그러나 만일 제2의 채권자가 다른 점유자를 상대로 소를 제기한다면, 그는 정당하게 소를 제기하는 것이며 저당물이 그에게 판결에 의해 귀속될 수 있다. 다만 선순위 채권자가 그를 상대로 소를 제기하여 그 물건을 빼앗을 수 있다는 조건하에 그러하다.
§20.4.12.1Si quoniam non restituebat rem pigneratam possessor condemnatus ex praefatis modis litis aestimationem exsoluerit, an perinde secundo creditori teneatur, ac si soluta sit pecunia priori creditori, quaeritur.
만일 점유자가 질물을 반환하지 않았기 때문에 앞서 말한 방식들에 의해 패소 판결을 받고 소송물 평가액을 지급했다면, 선순위 채권자에게 돈이 변제된 것과 마찬가지로 그가 제2의 채권자에게 책임을 지게 되는지 질문된다.
et recte puto hoc admittendum esse.
그리고 나는 이것이 정당하게 인정되어야 한다고 생각한다.
§20.4.12.2Si primus, qui sine hypotheca credidit, post secundum, qui utrumque fecit, ipse hypothecam accepit, sine dubio posterior in hypotheca est: unde si in diem de hypotheca conuenit, dubium non est, quin potior sit, licet ante diem cum alio creditore pure de eadem re conuenit.
만일 저당 없이 돈을 빌려준 제1의 채권자가, 두 가지를 모두 한 제2의 채권자 뒤에 스스로 저당을 설정받았다면, 의심할 여지 없이 그는 저당에 있어서 후순위이다. 따라서 만일 시기부로 저당에 관한 합의가 이루어졌다면, 그 기한이 도래하기 전에 다른 채권자와 무조건으로 동일한 물건에 대해 합의가 이루어졌더라도 [기한부로 먼저 저당을 설정받은 자가] 더 우선함은 의문의 여지가 없다.
§20.4.12.3Si idem bis, id est ante secundum et post eum crediderit, in priore pecunia potior est secundo, in posteriore tertius est.
만일 동일인이 두 번, 즉 제2의 채권자 이전과 이후에 돈을 빌려주었다면, 먼저 빌려준 돈에 대해서는 제2의 채권자보다 우선하며, 나중에 빌려준 돈에 대해서는 제3순위가 된다.
§20.4.12.4Si tecum de hypotheca paciscatur debitor, deinde idem cum alio tua uoluntate, secundus potior erit: pecunia autem soluta secundo an rursus teneatur tibi, recte quaeritur.
만일 채무자가 당신과 저당에 관하여 합의하고, 그 후 동일한 채무자가 당신의 동의 하에 다른 사람과 합의하였다면, 제2의 채권자가 더 우선할 것이다. 그러나 제2의 채권자에게 돈이 변제된 경우, 다시 당신에게 담보 책임을 지게 되는지 정당하게 질문된다.
erit autem facti quaestio agitanda, quid inter eos actum sit, utrum, ut discedatur ab hypotheca in totum, prior concessit creditor alii obligari hypothecam, an ut ordo seruetur et prior creditor secundo loco constituatur.
이때는 그들 사이에 무엇이 행해졌는지, 즉 선순위 채권자가 다른 사람에게 저당이 설정되는 것을 전적으로 저당에서 벗어나기 위해 승인한 것인지, 아니면 순서가 유지되어 선순위 채권자가 제2위로 놓이기 위해 승인한 것인지라는 사실 문제가 심리되어야 할 것이다.
§20.4.12.5Papinianus libro undecimo respondit, si prior creditor postea nouatione facta eadem pignora cum aliis accepit, in suum locum eum succedere: sed si secundus non offerat pecuniam, posse priorem uendere, ut primam tantum pecuniam expensam ferat, non etiam quam postea credidit, et quod superfluum ex anteriore credito accepit, hoc secundo restituat.
파피니아누스는 제11권에서 다음과 같이 답변하였다. 만일 선순위 채권자가 나중에 경개를 하고 동일한 담보물을 다른 것들과 함께 설정받았다면, 그는 자신의 원래 순위를 승계한다. 그러나 만일 제2의 채권자가 돈을 제공하지 않는다면, 선순위 채권자는 최초로 대여한 돈만을 회수하기 위해 매각할 수 있으며, 그 후에 빌려준 돈까지는 회수할 수 없고, 최초의 채권으로부터 얻은 매각 대금 중 초과액을 제2의 채권자에게 반환해야 한다.
§20.4.12.6Sciendum est secundo creditori rem teneri etiam inuito debitore tam in suum debitum quam in primi creditoris et in usuras suas et quas primo creditori soluit: sed tamen usurarum, quas creditori primo soluit, usuras non consequetur: non enim negotium alterius gessit, sed magis suum.
제2의 채권자에 대해서는 채무자의 의사에 반하더라도, 그 자신의 채무뿐만 아니라 제1의 채권자의 채무를 위해서도, 그리고 자신의 이자 및 제1의 채권자에게 지급한 이자를 위해서도 물건이 담보 책임을 지게 됨을 알아야 한다. 그러나 그가 제1의 채권자에게 지급한 이자에 대해서는 다시 이자를 받을 수 없다. 왜냐하면 그는 타인의 사무를 관리한 것이 아니라 오히려 자신의 사무를 관리했기 때문이다.
et ita Papinianus libro tertio responsorum scripsit, et uerum est.
그리고 파피니아누스는 답변집 제3권에서 이와 같이 기록하였으며, 이는 타당하다.
§20.4.12.7Si simpliciter conuenisset secundus creditor de hypotheca, ab omni possessore eam auferre poterit praeter priorem creditorem et qui ab eo emit.
만일 제2의 채권자가 단순히 저당에 관하여 합의하였다면, 그는 선순위 채권자 및 그로부터 매수한 자를 제외한 모든 점유자로부터 그 물건을 빼앗을 수 있다.
§20.4.12.8A Titio mutuatus pactus est cum illo, ut ei praedium suum pignori hypothecaeue esset: deinde mutuatus est pecuniam a Maeuio et pactus est cum eo, ut, si Titio desierit praedium teneri, ei teneatur: tertius deinde aliquis dat mutuam pecuniam tibi, ut Titio solueres, et paciscitur tecum, ut idem praedium ei pignori hypothecaeue sit et locum eius subeat: num hic medius tertio potior est, qui pactus est, ut Titio soluta pecunia impleatur condicio, et tertius de sua neglegentia queri debeat? sed tamen et hic tertius creditor secundo praeferendus est.
티티우스로부터 돈을 빌린 자가 그와 합의하여 자신의 토지가 그에게 질권이나 저당물이 되도록 하였다. 그 후 마에비우스로부터 돈을 빌리고 그와 합의하여, 만일 티티우스에 대해 토지가 담보 책임을 지는 일이 그친다면 그에게 담보 책임을 지도록 하였다. 그 후 어떤 제3자가 당신에게 티티우스에게 변제하도록 돈을 빌려주고 당신과 합의하여, 동일한 토지가 자신에게 질권이나 저당물이 되고 그의 자리를 승계하도록 하였다. 그렇다면 여기서 티티우스에게 돈이 변제됨으로써 조건이 성취되도록 합의했던 중간의 자가 제3자보다 우선하며, 제3자는 자신의 과실에 대해 한탄해야 하는가? 그러나 그럼에도 불구하고 여기에서도 제3의 채권자가 제2의 채권자보다 우선해야 한다.
§20.4.12.9Si tertius creditor pignora sua distrahi permittit ad hoc, ut priori pecunia soluta in aliud pignus priori succedat, successurum eum Papinianus libro undecimo responsorum scripsit.
만일 제3의 채권자가 선순위 채권자에게 돈을 변제하고 다른 담보물에 있어서 그 선순위 채권자를 승계하기 위해 자신의 담보물이 매각되는 것을 허용한다면, 그가 승계할 것임을 파피니아누스는 답변집 제11권에 기록하였다.
et omnino secundus creditor nihil aliud iuris habet, nisi ut soluat priori et loco eius succedat.
그리고 전반적으로 제2의 채권자는 선순위 채권자에게 변제하고 그의 자리를 승계하는 것 외에는 아무런 권리도 가지지 못한다.
§20.4.12.10Si priori hypotheca obligata sit, nihil uero de uenditione conuenerit, posterior uero de hypotheca uendenda conuenerit, uerius est priorem potiorem esse: nam et in pignore placet, si prior conuenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorem esse priorem.
만일 선순위 채권자에게 저당이 설정되었으나 매각에 관해서는 아무런 합의가 없었고, 후순위 채권자에게는 저당물 매각에 관한 합의가 있었다면, 선순위 채권자가 더 우선하는 것이 더 타당하다. 왜냐하면 질권에 있어서도 선순위 채권자가 질권에 관해 합의했다면 비록 물건이 후순위 채권자에게 인도되더라도 여전히 선순위 채권자가 더 우선하는 것으로 인정되기 때문이다.