[PAULUS libro tertio ad edictum. ]
[파울루스 저 『고시 주해』 제3권] 은행업 동업자 중 한 명이 채무자와 합의한 경우, 그 항변이 다른 동업자에게도 불이익이 되는가?
§2.14.27.prSi nnus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat exceptio? Neratius Atilicinus Proculus, nec si in rem pactus sit, alteri nocere: tantum enim constitutum, ut solidum alter petere possit.
네라티우스, 아틸리키누스, 프로쿨루스는 대물적인 합의를 하였더라도 다른 동업자에게 불이익이 되지 않는다고 한다. 왜냐하면 다른 한 명이 전액을 청구할 수 있도록 정해져 있을 뿐이기 때문이다.
idem Labeo: nam nec nouare alium posse, quamuis ei recte soluatur: sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solui quod crediderint, licet nouare non possint.
라베오도 같은 의견이다. 왜냐하면 다른 사람은 경개할 수 없기 때문이다, 비록 그에게 정당하게 변제될 수 있다고 하더라도. 왜냐하면 마찬가지로 우리의 권력 하에 있는 자들에게도 그들이 신탁한 것이 정당하게 변제되지만, 그들은 경개할 수 없기 때문이다.
quod est uerum.
이것은 옳다.
idemque in duobus reis stipulandi dicendum est.
그리고 동일한 원칙이 두 명의 공동채권자에게도 적용된다고 말해야 한다.
§2.14.27.1Si cum reo ad certum tempus pactio facta sit, ultra neque reo neque fideiussori prodest.
만약 채무자와 일정 기간 동안 청구하지 않기로 합의한 경우, 그 기간을 초과해서는 채무자에게도 보증인에게도 이익이 되지 않는다.
quod si sine persona sua reus pepigerit, ne a fideiussore petatur, nihil id prodesse fideiussori quidam putant, quamquam id rei intersit: quia ea demum competere ei debeat exceptio, quae et reo.
그러나 채무자가 자신의 인적 관계를 떠나 보증인으로부터 청구하지 않기로 합의한 경우, 그것이 채무자에게 이익이 된다 하더라도 보증인에게는 아무런 효력이 없다고 일부는 생각한다. 왜냐하면 결국 보증인에게 허용되어야 할 항변은 채무자에게도 허용되는 항변이어야 하기 때문이다.
ego didici prodesse fideiussori exceptionem: non sic enim illi per liberam personam adquiri, quam ipsi, qui pactus sit, consuli uidemur.
나는 보증인에게 항변이 이익이 된다고 배웠다. 왜냐하면 그것은 보증인이 제3자를 통하여 권리를 취득하는 것이라기보다는, 합의를 한 채무자 자신의 이익이 고려된 것으로 보이기 때문이다.
quo iure utimur.
이것이 우리가 따르는 법이다.
§2.14.27.2Pactus, ne peteret, postea conuenit ut peteret: prius pactum per posterius elidetur, non quidem ipso iure, sicut tollitur stipulatio per stipulationem, si hoc actum est, quia in stipulationibus ius continetur, in pactis factum uersatur: et ideo replicatione exceptio elidetur.
청구하지 않기로 합의한 후, 나중에 청구할 수 있도록 다시 합의한 경우, 이전의 합의는 나중의 합의에 의해 소멸된다. 다만 법률상 당연히 소멸되는 것은 아니며, 그것이 의도되었다 하더라도 구두계약이 다른 구두계약에 의해 소멸되는 것과는 다르다. 왜냐하면 구두계약에는 법이 포함되어 있지만, 합의에는 사실이 다루어지기 때문이다. 따라서 재항변에 의해 항변이 배제된다.
eadem ratione contingit, ne fideiussoribus prius pactum prosit.
동일한 이유로 보증인들에게도 이전의 합의가 더 이상 이익이 되지 않게 된다.
sed si pactum conuentum tale fuit, quod actionem quoque tolleret, uelut iniuriarum, non poterit, postea paciscendo ut agere possit, agere: quia et prima actio sublata est et posterius pactum ad actionem parandam inefficax est: non enim ex pacto iniuriarum action nascitur, sed ex contumelia.
그러나 만약 합의된 내용이 불법행위 소송 등과 같이 소권 자체를 소멸시키는 성질의 것이었다면, 나중에 소송을 제기할 수 있도록 합의하더라도 소를 제기할 수 없다. 왜냐하면 최초의 소권이 소멸되었고 나중의 합의는 소권을 창설하는 데 아무런 효력이 없기 때문이다. 불법행위 소송은 합의에서 발생하는 것이 아니라 모욕에서 발생하기 때문이다.
idem dicemus et in bonae fidei contractibus, si pactum conuentum totam obligationem sustulerit, ueluti empti: non enim ex nouo pacto prior obligatio resuscitatur, sed proficiet pactum ad nouum contractum.
선의의 계약에서도 마찬가지이다. 만약 합의가 매매 계약처럼 채무 전체를 소멸시켰다면, 새로운 합의로 이전의 채무가 부활하지는 않는다. 다만 그 합의는 새로운 계약을 위해 도움이 될 것이다.
quod si non ut totum contractum tolleret, pactum conuentum intercessit, sed ut imminueret, posterius pactum potest renouare primum contractum.
그러나 계약 전체를 소멸시키기 위해서가 아니라 일부를 경감하기 위해 합의가 개입된 경우에는, 나중의 합의가 최초의 계약을 갱신할 수 있다.
quod et in specie dotis actionis procedere potest.
이 원칙은 지참금 반환 청구 소송의 경우에도 적용될 수 있다.
puta pactam mulierem, ut praesenti die dos redderetur, deinde pacisci, ut tempore ei legibus dato dos reddatur: incipiet dos redire ad ius suum.
예컨대 여성이 지참금을 즉일 반환받기로 합의했다가, 나중에 법률이 정한 기한 내에 반환받기로 합의했다고 하자. 지참금은 본래의 법적 상태로 돌아가기 시작한다.
nec dicendum est deteriorem condicionem dotis fieri per pactum: quotiens enim ad ius, quod lex naturae eius tribuit, de dote actio redit, non fit causa dotis deterior, sed formae suae redditur.
합의에 의해 지참금의 조건이 악화된다고 말해서는 안 된다. 지참금 반환 청구 소송이 그것의 본질에 따라 인정되는 법으로 돌아갈 때마다 지참금의 지위가 악화되는 것이 아니라 본래의 형태로 복귀하는 것이기 때문이다.
haec et Scaeuolae nostro placuerunt.
이러한 견해는 우리 스카에볼라의 찬성을 얻었다.
§2.14.27.3Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur: quamuis si quis paciscatur ne depositi agat, ui ipsa id pactus uideatur, ne de dolo agat: quod pactum proderit.
악의에 대해 책임을 지지 않겠다는 합의는 어떤 합의로도 효력을 가질 수 없다. 비록 누군가 임치 소송을 제기하지 않기로 합의했다 하더라도 행위 자체의 성질상 악의로 인한 소송을 제기하지 않기로 합의한 것으로 보이며, 이 합의는 효력이 있다.
§2.14.27.4Pacta, quae turpem causam continent, non sunt obseruanda: ueluti si paciscar ne furti agam uel iniuriarum, si feceris: expedit enim timere furti uel iniuriarum poenam: sed post admissa haec pacisci possumus.
불법적인 원인을 포함하는 합의는 준수될 수 없다. 예컨대 '당신이 그렇게 하더라도 내가 절도나 불법행위 소송을 제기하지 않겠다'고 합의하는 경우이다. 절도나 불법행위의 형벌을 두려워하는 것이 유익하기 때문이다. 그러나 이미 행해진 일에 대해서는 우리가 사후에 합의할 수 있다.
item ne experiar interdicto unde ui, quatenus publicam causam contingit, pacisci non possumus.
마찬가지로 강제점유회수 소송을 제기하지 않겠다는 합의도 그것이 공익에 관계되는 한 합의할 수 없다.
et in summa, si pactum conuentum a re priuata remotum sit, non est seruandum: ante omnia enim animaduertendum est, ne conuentio in alia re facta aut cum alia persona in alia re aliaue persona noceat.
요컨대 합의된 내용이 사적인 사안에서 벗어난 것이라면 준수되어서는 안 된다. 무엇보다 우선 주의해야 할 것은, 다른 사안에서 행해졌거나 다른 사람과 체결된 합의가 다른 사안이나 다른 사람에게 불이익을 주지 않도록 하는 것이다.
§2.14.27.5Si cum decem mihi deberes, pepigero, ne a te uiginti petam: in decem prodesse tibi pacti conuenti uel doli exceptionem placet.
만약 당신이 나에게 10을 빚지고 있을 때 내가 '당신에게 20을 청구하지 않겠다'고 합의했다면, 10의 범위 내에서 합의 또는 악의의 항변이 당신에게 이익이 된다고 본다.
item si cum uiginti deberes, pepigerim, ne decem petam: efficeretur per exceptionem mihi opponendam, ut tantum reliqua decem exigere debeam.
마찬가지로 당신이 20을 빚지고 있을 때 내가 '10을 청구하지 않겠다'고 합의했다면, 나에게 대항할 수 있는 항변을 통해 내가 남은 10만을 청구할 수 있게 된다.
§2.14.27.6Sed si stipulatus decem aut Stichum de decem pactus sim et petam Stichum aut decem: exceptionem pacti conuenti in totum obstaturam: nam ut solutione et petitione et acceptilatione unius rei tota obligatio solueretur, ita pacto quoque conuento de una re non petenda interposito totam obligationem summoueri.
그러나 10 또는 노예 스티쿠스를 약정받고 내가 10에 대해 청구하지 않기로 합의한 뒤 스티쿠스 또는 10을 청구하는 경우, 합의의 항변이 청구 전체를 차단할 것이다. 하나의 물건에 대한 변제, 청구, 채무면제를 통해 채무 전체가 소멸되는 것과 마찬가지로, 하나의 물건을 청구하지 않겠다는 합의가 개입된 경우에도 채무 전체가 배제되기 때문이다.
sed si id actum inter nos sit, ne decem mihi, sed Stichus praestetur: possum efficaciter de Sticho agere, nulla exceptione opponenda.
그러나 우리 사이에 '10이 아니라 스티쿠스를 급부한다'는 합의가 있었다면, 나는 스티쿠스에 대해 유효하게 소를 제기할 수 있고 아무런 항변도 제기되지 않는다.
idem est et si de Sticho non petendo conuenerit.
스티쿠스를 청구하지 않기로 합의한 경우에도 동일하다.
§2.14.27.7Sed si generaliter mihi hominem debeas et paciscar, ne Stichum petam: Stichum quidem petendo pacti exceptio mihi opponetur, alium autem hominem si petam, recte agam.
그러나 당신이 나에게 일반적인 의미에서 노예를 한 명 빚지고 있는데 내가 '스티쿠스를 청구하지 않겠다'고 합의했다면, 스티쿠스를 청구할 때는 합의의 항변이 나에게 대항하여 제기되겠지만, 다른 노예를 청구한다면 적법하게 소를 제기할 수 있다.
§2.14.27.8Item si pactus, ne hereditatem peterem, singulas res ut heres petam: ex co, quod pactum erit, pacti conuenti exceptio aptanda erit, quemadmodum si conuenerit ne fundum peterem et usum fructum petam, aut ne nauem aedificiumue peterem et dissolutis his singulas res petam: nisi specialiter aliud actum est.
마찬가지로 상속재산을 청구하지 않기로 합의하고도 상속인으로서 개개의 재산을 청구하는 경우, 그 합의된 사실로부터 합의의 항변이 적용되어야 한다. 토지를 청구하지 않기로 합의하고 용익권을 청구하거나, 배나 건물을 청구하지 않기로 합의하고 그것들이 해체된 후 개개의 재료를 청구하는 경우와 마찬가지이다. 다만 특별히 다른 합의가 있는 경우는 예외로 한다.
§2.14.27.9Si acceptilatio inutilis fuit, tacita pactione id actum uidetur, ne peteretur.
만약 채무면제가 무효였다면 청구하지 않겠다는 묵시적 합의가 있었던 것으로 간주된다.
§2.14.27.10Seruus hereditarius heredi post adituro nominatim pacisci non potest, quia nondum is dominus sit: sed si in rem pactum conuentum factum sit, heredi adquiri potest.
상속재산에 포함된 노예는 나중에 상속을 승인할 상속인의 이름을 지정하여 합의할 수 없다. 왜냐하면 상속인은 아직 주인이 아니기 때문이다. 그러나 대물적인 합의가 이루어졌다면 상속인을 위해 이익이 취득될 수 있다.