[IDEM libro trigensimo primo ad edictum. ] §17.2.52.prCum duobus uicinis fundus coniunctus uenalis esset, alter ex his petit ab altero, ut eum fundum emeret, ita ut ea pars, quae suo fundo iuncta esset, sibi cederetur: mox ipse eum fundum ignorante uicino emit: quaeritur, an aliquam actionem cum eo uicinus habeat.
[동일 저자, 고시 주석 제31권] 두 이웃에게 인접한 토지가 매물로 나왔을 때, 그들 중 한 명이 다른 이에게 그 토지를 매수하여 자신의 토지와 접한 부분을 자신에게 양도해 달라고 청했다. 그 후 그 자신은 이웃이 모르는 사이에 그 토지를 매수했다. 이웃이 그에 대해 어떠한 소송을 제기할 수 있는지 의문이 제기된다.
Iulianus scripsit implicitam esse facti quaestionem: nam si hoc solum actum est, ut fundum Lucii Titii uicinus emeret et mecum communicaret, aduersus me qui emi nullam actionem uicino competere: si uero id actum est, ut quasi commune negotium gereretur, societatis iudicio tenebor, ut tibi deducta parte quam mandaueram reliquas partes praestem.
율리아누스는 이것이 사실관계가 얽혀 있는 문제라고 썼다. 즉, 만약 이웃이 루키우스 티티우스의 토지를 매수하여 나와 공유하는 것만을 합의했다면, 매수한 나에 대하여 이웃에게는 아무런 소송도 성립하지 않는다. 그러나 만약 공동의 사업을 수행하듯이 하기로 합의했다면, 나는 조합 소송에 따라 책임을 지게 되므로, 내가 위임했던 부분을 공제한 나머지 부분을 당신에게 제공하게 될 것이다.
§17.2.52.1Uenit autem in hoc iudicium pro socio bona fides.
그런데 이 조합 소송에서는 선의가 고려된다.
§17.2.52.2Utrum ergo tantum dolum an etiam culpam praestare socium oporteat, quaeritur.
그렇다면 조합원이 고의에 대해서만 책임을 져야 하는지 아니면 과실에 대해서도 책임을 져야 하는지가 문제된다.
et Celsus libro septimo digestorum ita scripsit: socios inter se dolum et culpam praestare oportet.
켈수스는 『학설휘찬』 제7권에서 다음과 같이 썼다. 조합원들은 서로 고의와 과실을 보장해야 한다.
si in coeunda societate, inquit, artem operamue pollicitus est alter, ueluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est uelamentum.
그는 “만약 조합을 결성할 때 한쪽이 기술이나 노동을 약속했다면, 예컨대 가축을 공동으로 방목하기 위해 주거나 경작인에게 공동으로 과실을 수확하기 위해 토지를 주는 경우처럼, 그곳에서는 의심할 여지 없이 과실도 보장되어야 한다. 노동과 기술의 대가가 덮는 베일이기 때문이다.
quod si rei communi socius nocuit, magis admittit culpam quoque uenire.
그러나 만약 조합원이 공동의 물건에 손해를 입혔다면, 과실 역시 포함된다고 인정하는 것이 더 타당하다”고 말한다.
§17.2.52.3Damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur praestare: ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit: quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit.
주의를 게을리하지 않은 자들에게 발생하는 손해, 즉 불가항력적인 손해는 조합원들이 보장하도록 강제되지 않는다. 따라서 만약 평가액을 정하여 가축이 제공되었고 그것이 강도나 화재로 인해 멸실되었다면, 평가액을 정해 가축을 받은 자의 고의나 과실로 인해 발생한 것이 아닌 한 그것은 공동의 손해이다. 그러나 만약 도둑들에게 절도당했다면 그것은 그것을 받은 자 자신의 손실인데, 왜냐하면 평가액을 정하여 받은 자는 보관 책임을 져야 했기 때문이다.
haec uera sunt, et pro socio erit actio, si modo societatis contrahendae causa pascenda data sunt quamuis aestimata.
이 점들은 타당하며, 비록 평가액이 정해졌더라도 조합을 결성할 목적으로 방목하기 위해 제공된 것이라면 조합 소송이 제기될 것이다.
§17.2.52.4Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, serui eius uulnerati sunt resque proprias perdidit.
어떤 이들이 외투 판매 조합을 결성했다. 그들 중 한 명이 물건을 구입하기 위해 출발했다가 강도를 만나 자신의 돈을 잃고 그의 노예들은 부상을 당했으며 개인 소유물을 잃었다.
dicit Iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere tam pecuniae quam rerum ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur.
율리아누스는 그 손해가 공동의 것이며, 따라서 조합 소송을 통해 공동의 명의로 물건을 구입하기 위해 출발하는 것이 아니었다면 그 조합원이 휴대하지 않았을 돈과 다른 물품들의 손해의 절반을 인수해야 한다고 말한다.
sed et si quid in medicos impensum est, pro parte socium agnoscere debere rectissime Iulianus probat.
그러나 의사에게 지출된 비용이 있다면 그 일부를 조합원이 인수해야 한다고 율리아누스는 매우 정당하게 승인한다.
proinde et si naufragio quid periit, cum non alias merces quam naui solerent aduehi, damnum ambo sentient: nam sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit.
마찬가지로 난파로 인해 무언가가 멸실되었을 때 배가 아니고서는 물건이 운송되지 않는 것이 일반적였다면 양쪽 모두가 손해를 입는다. 왜냐하면 이익과 마찬가지로 조합원의 과실 없이 발생한 손해도 공동의 것이어야 하기 때문이다.
§17.2.52.5Cum duo erant argentarii socii, alter eorum aliquid separatim quaesierat et lucri senserat: quaerebatur, an commune esse lucrum oporteret.
두 명의 환전상이 조합원이었을 때, 그들 중 한 명이 개별적으로 무언가를 획득하여 이익을 보았다. 그 이익이 공동의 것이어야 하는지가 문제되었다.
et imperator Seuerus Flauio Felici in haec uerba rescripsit: 'etiamsi maxime argentariae societas inita est, quod quisque tamen socius non ex argentaria causa quaesiit, id ad communionem non pertinere explorati iuris est'. §17.2.52.6Papinianus quoque libro tertio responsorum ait: si fratres parentium indiuisas hereditates ideo retinuerunt, ut emolumentum ac damnum in his commune sentirent, quod aliunde quaesierint in commune non redigetur.
세베루스 황제는 플라비우스 펠릭스에게 다음과 같은 글로 회답했다. “비록 전형적인 환전상 조합이 결성되었다 하더라도, 각 조합원이 환전 업무상의 원인에 의하지 않고 획득한 것은 공동 재산에 속하지 않는다는 것이 확립된 법의 원칙이다.” 파피니아누스 역시 『답변집』 제3권에서 다음과 같이 말한다. 만약 형제들이 이익과 손해를 공동으로 누리기 위해 부모의 미분할 상속재산을 보유하고 있었다 하더라도, 그들이 다른 곳에서 획득한 것은 공동 재산으로 귀입되지 않는다.
§17.2.52.7Item ex facto consultum respondisse se ait libro tertio responsorum: inter Flauium Uictorem et Bellicum Asianum placuerat, ut locis emptis pecunia Uictoris monumenta fierent opera et peritia Asiani, quibus distractis pecuniam Uictor cum certa quantitate reciperet, superfluum Asianus acciperet, qui operam in societatem contulit: erit pro socio actio.
마찬가지로 그는 실제 사실에 근거하여 상담을 받아 다음과 같이 답변했다고 『답변집』 제3권에서 말한다. 플라비우스 빅토르와 벨리쿠스 아시아누스 사이에 빅토르의 자금으로 매수한 부지에 아시아누스의 노동과 전문지식으로 기념비를 세우고, 이것들을 처분했을 때 빅토르는 일정액과 함께 자금을 회수하고 조합에 노동을 제공한 아시아누스는 초과분을 받기로 합의되었다. 이 경우 조합 소송이 성립한다.