[IDEM libro septimo disputationum. ] §17.1.29.prSi fideiussor conuentus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, soluerit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod soluerit, quaeritur.
[동일인 『토론록』 제7권] 소송이 제기된 보증인이 주채무자에게 금전이 대여되지 않았음을 알지 못한 채 보증에 기하여 지급한 경우, 지급한 것을 위임 소송으로써 청구할 수 있는지 의문이 제기된다.
et si quidem sciens praetermiserit exceptionem uel doli uel non numeratae pecuniae, uidetur dolo uersari (dissoluta enim neglegentia prope dolum est): ubi uero ignorauit, nihil est quod ei imputetur.
그리고 만약 그가 알면서도 기망의 항변이나 금전미수령의 항변을 게을리하였다면, 그는 기망 행위를 한 것으로 간주된다(왜냐하면 극심한 해태는 기망에 가깝기 때문이다). 그러나 그가 알지 못한 경우에는 그에게 귀책사유로 삼을 수 있는 것은 아무것도 없다.
pari ratione et si aliqua exceptio debitori competebat, pacti forte conuenti uel cuius alterius rei, et ignarus hanc exceptionem non exercebit, dici oportet mandati ei actionem competere: potuit enim atque debuit reus promittendi certiorare fideiussorem suum, ne forte ignarus soluat indebitum.
같은 이유로, 비록 채무자에게 어떤 항변(예컨대 합의의 항변이나 그 밖의 다른 항변)이 인정되었는데도 보증인이 알지 못하여 이 항변을 행사하지 않았다 하더라도, 그에게 위임 소송이 인정된다고 말해야 한다. 왜냐하면 약속한 채무자는 알지 못하는 보증인이 잘못하여 채무 없는 것을 지급하지 않도록 자기의 보증인에게 알릴 수 있었고 또한 알려야 했기 때문이다.
§17.1.29.1Non male tractabitur, si, cum ignoraret fideiussor inutiliter se obligatum, soluerit, an mandati actionem habeat.
보증인이 자신이 무효로 의무를 부담하고 있음을 알지 못한 채 지급한 경우, 그에게 위임 소송이 인정되는지에 관하여 논의하는 것은 나쁘지 않다.
et si quidem factum ignorauit, recipi ignorantia eius potest, si uero ius, aliud dici debet.
그리고 만약 그가 사실을 알지 못했다면 그의 무지는 허용될 수 있지만, 만약 법을 알지 못했다면 다른 판단이 내려져야 한다.
§17.1.29.2Si, cum debitor soluisset, ignarus fideiussor soluerit, puto eum mandati habere actionem: ignoscendum est enim ei, si non diuinauit debitorem soluisse: debitor enim debuit notum facere fideiussori iam se soluisse, ne forte creditor obrepat et ignorantiam eius circumueniat et excutiat ei summam, in quam fideiussit.
채무자가 지급하였는데 알지 못하는 보증인이 지급한 경우, 나는 그에게 위임 소송이 인정된다고 생각한다. 왜냐하면 채무자가 지급했음을 그가 예견하지 못했다 하더라도 그는 용서받아야 하기 때문이다. 왜냐하면 채무자는 보증인에게 자신이 이미 지급했음을 알려야 했기 때문이다. 이는 채권자가 불시에 나타나 그의 무지를 기망하고 그가 보증한 금액을 그로부터 갈취하는 일이 없도륵 하기 위함이다.
§17.1.29.3Hoc idem tractari et in fideiussore potest, si, cum soluisset, non certiorauit reum, sic deinde reus soluit quod soluere eum non oportebat.
이와 똑같은 일은 보증인에 관해서도 논의될 수 있다. 즉 보증인이 지급하였을 때 채무자에게 알리지 않아, 그 결과 채무자가 그 후에 지급할 필요가 없는 것을 지급한 경우이다.
et credo, si, cum posset eum certiorare, non fecit, oportere mandati agentem fideiussorem repelli: dolo enim proximum est, si post solutionem non nuntiauerit debitori: cedere autem reus indebiti actione fideiussori debet, ne duplum creditor consequatur.
그리고 나는 만약 그가 알릴 수 있었음에도 알리지 않았다면, 위임 소송을 제기하는 보증인은 배척되어야 마땅하다고 믿는다. 왜냐하면 지급 후에 채무자에게 알리지 않은 것은 기망에 극히 가깝기 때문이다. 다만 채권자가 이중으로 이익을 얻지 않도록 채무자는 비채변제 반환청구권을 보증인에게 양도해야 한다.
§17.1.29.4Quaedam tamen etsi sciens omittat fideiussor, caret fraude, ut puta si exceptionem procuratoriam omisit siue sciens siue ignarus: de bona fide enim agitur, cui non congruit de apicibus iuris disputare, sed de hoc tantum, debitor fuerit nec ne.
그러나 보증인이 알면서도 몇 가지 사항을 생략한다 하더라도 기망은 존재하지 않는다. 예컨대 그가 알았든 몰랐든 소송대리인에 관한 항변을 생략한 경우가 그러하다. 왜냐하면 이는 신의성실에 기초하여 다투어지는 것이며, 법의 아주 미세한 세부 사항에 관해 논쟁하는 것은 신의성실에 어울리지 않고, 단지 이 점, 즉 그가 채무자였는지 아닌지만이 문제 되기 때문이다.
§17.1.29.5In omnibus autem uisionibus, quae praepositae sunt, ubi creditor uel non numeratam pecuniam accipit uel numeratam iterum accepit, repetitio contra eum competit, nisi ex condemnatione fuerit ei pecunia soluta: tunc enim propter auctoritatem rei iudicatae repetitio quidem cessat, ipse autem stellionatus crimine propter suam calliditatem plectetur.
그러나 위에 제시된 모든 경우에 있어서, 채권자가 대여되지 않은 금전을 받거나 혹은 지급된 금전을 이중으로 받은 경우, 그에 대한 반환 청구는 인정된다. 다만 판결에 기하여 금전이 그에게 지급된 경우는 제외된다. 왜냐하면 그때는 기판력의 권위 때문에 반환 청구는 중단되지만, 그 자신은 그의 교활함 때문에 사기죄로 처벌될 것이기 때문이다.
§17.1.29.6Fideiussor, si solus tempore liberatus tamen soluerit creditori, recte mandati habebit actionem aduersus reum: quamquam enim iam liberatus soluit, tamen fidem impleuit et debitorem liberauit: si igitur paratus sit defendere reum aduersus creditorem, aequissimum est mandati iudicio eum quod soluit reciperare.
보증인이 단지 시효로 인하여 자기만 면책되었음에도 불구하고 채권자에게 지급한 경우, 그는 채무자에 대하여 정당하게 위임 소송을 가질 것이다. 왜냐하면 비록 그가 이미 면책되었음에도 지급했다 하더라도, 그는 신의를 다하였고 채무자를 면책시켰기 때문이다. 그러므로 만약 그가 채권자에 대하여 채무자를 방어할 준비가 되어 있다면, 그가 지급한 것을 위임 소송에 기하여 회수하는 것은 매우 공평하다.
et ita Iuliano uidetur.
그리고 율리아누스도 그렇게 생각한다.