[TRYPHONINUS libro nono disputationum. ] §16.3.31.prBona fides quae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat: sed eam utrum aestimamus ad merum ius gentium an uero cum praeceptis ciuilibus et praetoriis? ueluti reus capitalis iudicii deposuit apud te centum: is deportatus est, bona eius publicata sunt: utrumne ipsi haec reddenda an in publicum deferenda sint? si tantum naturale et gentium ius intuemur, ei qui dedit restituenda sunt: si ciuile ius et legum ordinem, magis in publicum deferenda sunt: nam male meritus publice, ut exemplo aliis ad deterrenda maleficia sit, etiam egestate laborare debet.
[트리포니누스, 『토론집』 제9권] 계약에서 요구되는 신의성실은 최고의 형평을 요구한다: 하지만 우리는 그 형평을 순수한 만민법에 따라 평가해야 하는가, 아니면 시민법 및 법무관법의 규정과 함께 평가해야 하는가? 예를 들어 사형 재판의 피고인이 당신에게 100을 기탁하였다 하자. 그가 유배형에 처해지고 그의 재산이 국고에 몰수되었다면, 이 돈은 그에게 반환되어야 하는가, 아니면 국고로 귀속되어야 하는가? 만일 우리가 자연법과 만민법만을 바라본다면, 그것은 그것을 준 자에게 반환되어야 한다: 만일 시민법과 법률의 질서를 바라본다면, 오히려 국고로 귀속되어야 한다: 국가에 해를 끼친 자는 다른 이들에게 범죄를 억제하기 위한 본보기가 되도록 빈곤으로 고통받기까지 해야 하기 때문이다.
§16.3.31.1Incurrit hic et alia inspectio.
여기에서 또 다른 검토 사항이 발생한다.
bonam fidem inter eos tantum, quos contractum est, nullo extrinsecus adsumpto aestimare debemus an respectu etiam aliarum personarum, ad quas id quod geritur pertinet? exempli loco latro spolia quae mihi abstulit posuit apud Seium inscium de malitia deponentis: utrum latroni an mihi restituere Seius debeat? si per se dantem accipientemque intuemur, haec est bona fides, ut commissam rem recipiat is qui dedit: si totius rei aequitatem, quae ex omnibus personis quae negotio isto continguntur impletur, mihi reddenda sunt, quo facto scelestissimo adempta sunt.
우리는 신의성실을 어떤 외부적 요소도 도입하지 않고 계약이 체결된 당사자들 사이에서만 평가해야 하는가, 아니면 그 행해지는 일과 관련된 다른 인물들의 관계까지도 고려하여 평가해야 하는가? 예를 들어 강도가 나에게서 빼앗은 약탈물을 기탁자의 악행을 모르는 세이우스에게 기탁하였다 하자. 세이우스는 강도에게 반환해야 하는가, 아니면 나에게 반환해야 하는가? 만일 우리가 주는 자와 받는 자 자체만을 바라본다면, 위탁된 물건을 준 자가 돌려받는 것이 신의성실이다: 만일 그 거래에 연관된 모든 인물들로부터 채워지는 사안 전체의 형평을 바라본다면, 그것은 나에게 반환되어야 한다. 왜냐하면 극히 사악한 행위로 그것들이 나에게서 탈취되었기 때문이다.
et probo hanc esse iustitiam, quae suum cuique ita tribuit, ut non distrahatur ab ullius personae iustiore repetitione.
그리고 나는 이것이 정의라고 인정한다. 즉, 각자에게 그의 몫을 부여하되, 어느 누구의 더 정당한 반환 청구에 의해서도 그것이 침해받지 않도록 부여하는 것이다.
quod si ego ad petenda ea non ueniam, nihilo minus ei restituenda sunt qui deposuit, quamuis male quaesita deposuit.
하지만 내가 그것들을 청구하러 오지 않는다면, 비록 그가 부정한 방법으로 취득한 것을 기탁하였다 하더라도, 기탁한 자에게 반환되어야 함은 다름이 없다.
quod et Marcellus in praedone et fure scribit.
마르첼루스 역시 약탈자와 도둑의 경우에서 이와 같이 기록하고 있다.
si tamen ignorans latro cuius filio uel seruo rem abstulisset apud patrem dominumue eius deposuit ignorantem, nec ex iure gentium consistet depositum, cuius haec est potestas, ut alii, non domino sua ipsius res quasi aliena, seruanda detur.
그러나 만일 강도가 자신이 누구의 아들이나 노예에게서 물건을 빼앗았는지 모른 채, 그 사실을 모르는 그의 아버지나 주인에게 기탁하였다면, 만민법에 의해서도 기탁은 성립하지 않는다. 기탁의 성격은 자기 자신의 물건이 소유자가 아닌 타인에게 마치 타인의 물건인 것처럼 보관을 위해 인도되는 것이기 때문이다.
et si rem meam fur, quam me ignorante subripuit, apud me etiamnunc delictum eius ignorantem deposuerit, recte dicetur non contrahi depositum, quia non est ex fide bona rem suam dominum praedoni restituere compelli.
그리고 도둑이 내가 모르는 사이에 훔친 나의 물건을, 그의 범죄를 여전히 모르고 있는 나에게 기탁하였다면, 기탁은 성립하지 않는다고 말함이 옳다. 소유자가 자신의 물건을 약탈자에게 반환하도록 강제당하는 것은 신의성실에 부합하지 않기 때문이다.
sed et si etiamnunc ab ignorante domino tradita sit quasi ex causa depositi, tamen indebiti dati condictio competet.
비록 여전히 사실을 모르는 소유자에 의해 기탁 원인에 의해서인 것처럼 그것이 인도되었다 하더라도, 비채변제 반환청구권이 인정된다.