[IDEM libro trigesimo sexto ad edictum. ]
[동일 저자, 『고시 주해』 제36권] 후견 사건에서 누가 그리고 누구를 상대로 선서할 수 있는지 살펴보자.
§12.3.4.prUideamus in tutelari causa quis iurare et aduersus quem possit.
그리고 실로 피후견인 자신은 사춘기 미달인 경우 선서할 수 없다.
et quidem ipse pupillus, si impubes est, non potest: hoc enim saepissime rescriptum est.
이는 매우 빈번히 칙답된 바 있기 때문이다.
sed nec tutorem cogendum uel matrem pupilli admittendam, etsi parata esset iurare, diui fratres rescripserunt: graue enim uidebatur et ignorantes et inuitos tutores sub alieni compendii emolumento etiam periurium anceps subire.
그러나 후견인이 선서를 강제되어서도 안 되고, 피후견인의 어머니가 설령 선서할 준비가 되어 있다 하더라도 허용되어서도 안 된다고 신성한 형제 황제들은 칙답했다. 왜냐하면 사정을 모르고 원치 않는 후견인들이 타인의 이익을 위해 위험한 위증의 위험까지 무릅쓰는 것은 가혹해 보였기 때문이다.
curatores quoque pupilli uel adulescentis non esse cogendos in litem iurare rescriptis imperatoris nostri et diui patris eius continetur.
피후견인 또는 청소년의 보좌인들 역시 소송 내 선서를 하도록 강제되어서는 안 된다는 점이 우리 황제와 그분의 신성한 부친의 칙답들에 포함되어 있다.
si tamen tantam affectionem pupillo suo uel adulescenti tutores uel curatores praestare uolunt, auctoritas iuris non refragabitur, quin iudicio, quod inter ipsos acceptum est, finis eiusmodi possit adhiberi.
그러나 만일 후견인이나 보좌인들이 자신의 피후견인 또는 청소년에게 그만큼의 애정을 보여주기를 원한다면, 법의 권위는 그들 사이에 수락된 재판에 그러한 식의 종결이 가해지는 것을 가로막지 않을 것이다.
non enim ad suam utilitatem iurisiurandi referenda aestimatio est, sed ad domini, cuius nomine tutelae ratio postulatur.
왜냐하면 선서의 평가액은 그들 자신의 이익에 관련지어질 것이 아니라, 그의 이름으로 후견 계산이 요구되는 본인의 이익에 관련지어져야 하기 때문이다.
adulescens uero si uelit iurare potest.
하지만 청소년은 원한다면 선서할 수 있다.
§12.3.4.1Deferre autem iusiurandum iudicem oportet: ceterum si alius detulerit iusiurandum uel non delato iuratum sit, nulla erit religio nec ullum iusiurandum: et ita constitutionibus expressum est imperatoris nostri et diui patris eius.
한편 재판관이 선서를 시켜야 한다. 그러나 만일 다른 사람이 선서를 시켰거나 선서가 시켜지지 않은 상태에서 선서가 이루어졌다면, 아무런 구속력도 없고 어떠한 선서도 존재하지 않는 것이 된다. 그리고 이 점은 우리 황제와 그분의 신성한 부친의 칙령들에 명시되어 있다.
§12.3.4.2Iurare autem in infinitum licet.
한편 무제한으로 선서하는 것은 허용된다.
sed an iudex modum iuriiurando statuere possit, ut intra certam quantitatem iuretur, ne arrepta occasione in immensum iuretur, quaero.
그러나 기회를 틈타 터무니없는 금액으로 선서가 이루어지지 않도록, 재판관이 선서에 제한을 설정하여 일정 금액 범위 내에서 선서하게 할 수 있는지를 나는 묻는다.
et quidem in arbitrio esse iudicis deferre iusiurandum nec ne constat: an igitur qui possit iusiurandum non deferre, idem possit et taxationem iuriiurando adicere, quaeritur: arbitrio tamen bonae fidei iudicis etiam hoc congruit.
그리고 실로 선서를 시킬지 여부는 재판관의 재량에 달려있음이 명백하다. 그렇다면 선서를 시키지 않을 수 있는 자가 동시에 선서에 최고한도액(taxatio)을 부가할 수도 있는지 의문이 제기되는데, 선의의 재판관의 재량에는 이것 역시 부합한다.
§12.3.4.3Item uidendum, an possit iudex, qui detulit iusiurandum, non sequi id, sed uel prorsus absoluere uel etiam minoris condemnare quam iuratum est: et magis est, ut ex magna causa et postea repertis probationibus possit.
마찬가지로, 선서를 시킨 재판관이 그것을 따르지 않고, 오히려 완전히 방면하거나 혹은 선서된 금액보다 적은 액수로 배상 책임을 지울 수 있는지 살펴보아야 한다. 그리고 중대한 사유가 있고 사후에 증거들이 발견된 경우에는 그렇게 할 수 있다고 보는 편이 더 타당하다.
§12.3.4.4Ex culpa autem non esse iusiurandum deferendum constat, sed aestimationem a iudice faciendam.
한편 과실로 인한 경우에는 선서가 시켜져서는 안 되며, 재판관에 의해 평가가 이루어야 함이 명백하다.