[ULPIANUS libro uicensimo quarto ad edictum. ]
[고시주해 제24권의 울피아누스.] 이 소송에서 원고는 문제가 되고 있는 물건에 관한 모든 특징을 알고 기술해야 한다.
§10.4.3.prIn hac actione actor omnia nosse debet et dicere argumenta rei de qua agitur.
제시의 소를 제기하는 자가 반드시 자신을 소유자라고 주장하는 것은 아니며 이를 입증할 필요도 없다.
§10.4.3.1Qui ad exhibendum agit, non utique dominum se dicit nec debet ostendere, cum multae sint causae ad exhibendum agendi.
제시의 소를 제기하는 데는 많은 원인이 있기 때문이다.
§10.4.3.2Praeterea in hac actione notandum est, quod reus contumax per in litem iusiurandum petitoris damnari possit ei iudice quantitatem taxante.
또한 이 소송에서 유의해야 할 점은, 불응하는 피고가 원고의 소송선서를 통하여, 재판관이 그 금액의 한도를 정하는 하에서 그에 대해 패소판결을 받을 수 있다는 것이다.
§10.4.3.3Est autem personalis haec actio et ei competit qui in rem acturus est qualicumque in rem actione, etiam pigneraticia Seruiana siue hypothecaria, quae creditoribus competunt.
한편, 이 소송은 대인소송이며, 어떠한 대물소송이든 대물소송을 제기하려는 자에게 인정된다. 여기에는 채권자들에게 인정되는 질권에 관한 세르비우스 소송이나 저당소송까지도 포함된다.
§10.4.3.4Sed et usum fructum petituro competere ad exhibendum Pomponius ait.
그러나 폼포니우스는 사용수익권을 청구하려는 자에게도 제시의 소가 인정된다고 말한다.
§10.4.3.5Sed et si quis interdicturus rem exhiberi desideret, audiatur.
또한 금지명령을 신청하려는 자가 물건의 제시를 원하는 경우에도, 그 청구는 받아들여져야 한다.
§10.4.3.6Item si optare uelim seruum uel quam aliam rem, cuius optio mihi relicta est, ad exhibendum me agere posse constat, ut exhibitis possim uindicare.
마찬가지로 내가 노예 또는 그 선택권이 나에게 유증된 다른 물건을 선택하고자 하는 경우, 제시된 후에 청구할 수 있도록 하기 위해 제시의 소를 제기할 수 있음은 자명하다.
§10.4.3.7Si quis noxali iudicio experiri uelit, ad exhibendum ei actio est necessaria: quid enim si dominus quidem paratus sit defendere, actor uero destinare non possit nisi ex praesentibus, quia aut seruum non recognoscit aut nomen non tenet? nonne aequum est ei familiam exhiberi, ut noxium seruum adgnoscat? quod ex causa debet fieri ad designandum eum, cuius nomine noxali quis agit, recensione seruorum facta.
만약 누군가가 가해소송을 제기하고자 한다면, 그에게는 제시의 소가 필요하다. 주인은 방어할 준비가 되어 있지만, 원고가 그 노예를 알아보지 못하거나 이름을 기억하지 못해 눈앞에 있는 자들 중에서가 아니면 특정할 수 없다면 어떻게 하겠는가? 그가 가해 노예를 식별할 수 있도록 노예 일동이 제시되는 것이 공평하지 않겠는가? 이는 노예들에 대한 점검을 거친 후, 가해소송을 제기하는 대상이 되는 자를 특정하기 위해 정당한 사유에 따라 행해져야 한다.
§10.4.3.8Si quis extra heredem tabulas testamenti uel codicillos uel quid aliud ad testamentum pertinens exhiberi uelit, dicendum est per hanc actionem agendum non esse, cum sufficiunt sibi interdicta in hanc rem competentia: et ita Pomponius.
만약 상속인 이외의 자가 유언장이나 유언보충서, 또는 유언에 관한 다른 물건의 제시를 원하는 경우, 이 소송으로 소를 제기해서는 안 된다고 해야 한다. 왜냐하면 이 목적을 위해 인정되는 금지명령들로 충분하기 때문이며, 폼포니우스도 이와 같이 말한다.
§10.4.3.9Sciendum est autem non solum eis quos diximus competere ad exhibendum actionem, uerum ei quoque, cuius interest exhiberi: iudex igitur summatim debebit cognoscere, an eius intersit, non an eius res sit, et sic iubere uel exhiberi, uel non, quia nihil interest.
또한 제시의 소는 우리가 언급한 자들에게만 인정되는 것이 아니라, 제시되는 것에 대해 이익을 가지는 자에게도 인정된다는 것을 알아야 한다. 따라서 재판관은 그의 이익이 걸려 있는지 여부를 약식으로 심리해야 하며, 그 물건이 그의 것인지 여부를 심리해서는 안 된다. 그리하여 이익이 있다면 제시를 명하고, 이익이 없다면 제시를 명하지 않아야 한다.
§10.4.3.10Plus dicit Iulianus, etsi uindicationem non habeam, interim posse me agere ad exhibendum, quia mea interest exhiberi: ut puta si mihi seruus legatus sit quem Titius optasset: agam enim ad exhibendum, quia mea interest exhiberi, ut Titius optet et sic uindicem, quamuis exhabitum ego optare non possim.
율리아누스는 더 나아가, 나에게 소유물반환청구권이 없다 할지라도, 제시되는 것에 이익이 있기 때문에 당분간은 제시의 소를 제기할 수 있다고 말한다. 예컨대 티티우스가 선택하기로 되어 있는 노예가 나에게 유증된 경우이다. 왜냐하면 티티우스가 선택을 하고 그에 따라 내가 청구할 수 있도록 하기 위해, 그가 제시되는 것에 내 이익이 있으므로 나는 제시의 소를 제기할 것이기 때문이다. 비록 제시된 후에 내가 스스로 선택할 수는 없다 하더라도 말이다.
§10.4.3.11Si mecum fuerit actum ad exhibendum, ego ob hoc, quod conuentus sum ad exhibendum actione, agere ad exhibendum non possum, quamuis uideatur interesse mea ob hoc, quod teneor ad restituendum.
만약 나를 상대로 제시의 소가 제기된 경우, 나는 제시의 소로 제소되었다는 이유만으로는 제시의 소를 제기할 수 없다. 비록 반환할 의무를 지고 있기 때문에 나에게 이익이 있는 것처럼 보일지라도 말이다.
sed hoc non sufficit: alioquin et qui dolo fecit quo minus possideret poterit ad exhibendum agere, cum neque uindicaturus neque interdicturus sit, et fur uel raptor poterit: quod nequaquam uerum est.
그러나 이것만으로는 충분하지 않다. 그렇지 않다면 악의로 점유를 상실한 자도, 청구하려는 것도 아니고 금지명령을 신청하려는 것도 아님에도 제시의 소를 제기할 수 있게 되고, 도둑이나 강도도 그렇게 할 수 있게 될 것인데, 이는 결코 옳지 않다.
eleganter igitur definit Neratius iudicem ad exhibendum hactenus cognoscere, an iustam et probabilem causam habeat actionis, propter quam exhiberi sibi desideret.
그러므로 네라티우스는 제시의 소의 재판관이, 원고가 자신에게 제시되기를 원하는 소송의 정당하고 그럴듯한 원인을 가지고 있는지 여부의 한도에서만 심리한다고 훌륭하게 규정하고 있다.
§10.4.3.12Pomponius scribit eiusdem hominis nomine recte plures ad exhibendum agere posse: forte si homo primi sit, secundi in eo usus fructus sit, tertius possessionem suam contendat, quartus pigneratum sibi eum adfirmet: omnibus igitur ad exhibendum actio competit, quia omnium interest exhiberi hominem.
폼포니우스는 동일한 노예에 관하여 여러 사람이 정당하게 제시의 소를 제기할 수 있다고 기술한다. 예컨대 그 노예가 첫 번째 사람의 소유이고, 두 번째 사람은 그에 대한 사용수익권을 가지고 있으며, 세 번째 사람은 자신의 점유를 주장하고, 네 번째 사람은 그것이 자신에게 질잡혔다고 주장하는 경우이다. 따라서 그들 모두에게 제시의 소가 인정된다. 왜냐하면 그 노예가 제시되는 것에 그들 모두가 이익을 가지고 있기 때문이다.
§10.4.3.13Ibidem subiungit iudicem per arbitrium sibi ex hac actione commissum etiam exceptiones aestimare, quas possessor obicit, et si qua tam euidens sit, ut facile repellat agentem, debere possessorem absolui, si obscurior uel quae habeat altiorem quaestionem, differendam in directum iudicium re exhiberi iussa: de quibusdam tamen exceptionibus omnimodo ipsum debere disceptare, qui ad exhibendum actione iudicat, ueluti pacti conuenti, doli mali, iurisiurandi reique iudicatae.
같은 곳에서 그는 재판관이 이 소송으로부터 자신에게 위임된 재량을 통해 점유자가 제기하는 항변들도 평가하며, 만약 어떤 항변이 매우 명백하여 원고를 쉽게 물리칠 수 있는 것이라면 점유자는 면책되어야 하고, 더 모호하거나 더 깊은 규명이 필요한 문제를 포함하는 것이라면 물건의 제시를 명령한 후 본소로 미루어져야 한다고 덧붙인다. 그러나 제시의 소를 재판하는 자는 특정 항변들, 예컨대 합의된 약정, 악의, 선서 및 기판력의 항변에 대해서는 어떤 경우이든 스스로 심리하여 결정해야 한다.
§10.4.3.14Interdum aequitas exhibitionis efficit, ut, quamuis ad exhibendum agi non possit, in factum tamen actio detur, ut Iulianus tractat.
때로는 제시의 형평성으로 인해 제시의 소를 제기할 수 없다 하더라도 사실관계에 기한 소가 허용되기도 하는데, 이는 율리아누스가 논하고 있는 바와 같다.
seruus, inquit, uxoris meae rationes meas conscripsit: hae rationes a te possidentur: desidero eas exhiberi. ait Iulianus, si quidem mea charta scriptae sint, locum esse huic actioni, quia et uindicare eas possum: nam cum charta mea sit, et quod scriptum est meum est: sed si charta mea non fuit, quia uindicare non possum, nec ad exhibendum experiri: in factum igitur mihi actionem competere.
그는 말한다. "내 아내의 노예가 나의 장부를 작성했다. 이 장부들은 당신이 점유하고 있다. 나는 그것들의 제시를 원한다." 율리아누스는 말한다. 만약 내 종이에 쓰인 것이라면, 이 소송이 적용될 여지가 있다. 왜냐하면 나는 그것을 청구할 수도 있기 때문이다. 종이가 내 것인 이상, 거기에 적힌 것도 내 것이기 때문이다. 그러나 종이가 내 것이 아니었다면, 나는 그것을 청구할 수 없으므로 제시의 소를 제기할 수도 없다. 따라서 사실관계에 기한 소가 나에게 인정된다.
§10.4.3.15Sciendum est aduersus possessorem hac actione agendum non solum eum qui ciuiliter, sed et eum qui naturaliter incumbat possessioni.
점유자를 상대로 이 소송을 제기해야 하는데, 시민법상 점유하고 있는 자뿐만 아니라 자연법상 점유하고 있는 자에 대해서도 소를 제기해야 함을 알아야 한다.
denique creditorem, qui pignori rem accepit, ad exhibendum teneri placet:
마지막으로, 질권으로 물건을 받은 채권자는 제시할 의무를 진다고 인정된다.