[ULPIANUS libro quinto decimo ad edictum. ] §5.3.25.prSed et si lege commissoria uendidit, idem erit dicendum lucrum, quod sensit lege commissoria, praestaturum.
[울피아누스, 고시 주석 제15권] 그러나 만일 그가 실권약관부로 매각한 경우에도, 동일한 주장이 적용되어야 하며, 실권약관을 통해 얻은 이익을 반환해야 한다고 해야 할 것이다.
§5.3.25.1Item si rem distraxit et ex pretio aliam rem comparauit, ueniet pretium in petitionem hereditatis, non res quam in patrimonium suum conuertit.
마찬가지로, 만일 그가 물건을 매각하고 그 대금으로 다른 물건을 구입했다면, 유산회복의 소의 청구 대상이 되는 것은 대금이지 그가 자신의 재산으로 편입시킨 물건이 아니다.
sed si res minoris ualet quam comparata est, hactenus locupletior factus uidebitur, quatenus res ualet: quemadmodum si consumpsisset, in totum locupletior factus non uidebitur.
그러나 만일 그 물건이 구입 가격보다 가치가 적다면, 그는 그 물건의 가치 한도 내에서만 더 부유해진 것으로 간주될 것이다. 마치 그가 그것을 소비해 버렸다면 전적으로 더 부유해진 것으로 간주되지 않을 것과 같다.
§5.3.25.2Quod ait senatus: 'eos qui bona inuasissent, quae scirent ad se non pertinere, etiam si ante litem contestatam fecerint quo minus possiderent, perinde condemnandos quasi possiderent', ita intellegendum est, ut et dolus praeteritus in petitionem hereditatis deduceretur: sed et culpa.
원로원이 '자신에게 속하지 않는다는 것을 알고도 재산을 침해한 자들은, 설령 소송계속 전에 점유를 면하는 행위를 하였을지라도, 마치 점유하고 있는 것처럼 유죄 판결을 받아야 한다'고 한 것은, 과거의 악의 역시 유산회복의 소에 산입된다고 이해되어야 한다. 그러나 과실도 그러하다.
et ideo ab eo qui ab alio non exegit uel a semet ipso, si tempore esset liberatus, peti hereditatem posse: hoc utique si exigere potuit.
따라서 타인으로부터 추심하지 않은 자나, 혹은 기간 경과에 의해 스스로 채무를 면제받았을 경우 자신으로부터 추심하지 않은 자에 대해서도 유산회복의 소가 제기될 수 있다. 이는 어디까지나 그가 추심할 수 있었던 경우에 한한다.
§5.3.25.3Quod autem ait senatus 'eos qui bona inuasissent', loquitur de praedonibus, id est de his qui, cum scirent ad se non pertinere hereditatem, inuaserunt bona, scilicet cum nullam causam haberent possidendi.
또한 원로원이 '재산을 침해한 자들'이라고 한 것은 약탈자들, 즉 유산가 자신에게 속하지 않음을 알면서도 재산을 침해한 자들을 가리키는 것이며, 당연히 점유할 수 있는 아무런 권원을 가지지 않은 경우이다.
§5.3.25.4Sed et fructus non quos perceperunt, inquit, sed quos percipere debuerunt, eos praestaturos.
또한 그들이 수취한 과실이 아니라, 수취했어야 할 과실을 반환해야 한다고 원로원은 말한다.
§5.3.25.5De eo autem loquitur senatus, qui ab initio mente praedonis res hereditarias adprehendit.
그러나 원로원은 처음부터 약탈자의 의도를 가지고 유산에 속하는 물건을 점유한 자에 대해 말하고 있다.
quod si ab initio quidem iustam causam habuit adipiscendae possessionis, postea uero conscius ad se nihil hereditatem pertinere praedonio more uersari coepit, nihil senatus loqui uidetur: puto tamen et ad eum mentem senatus consulti pertinere: parui etenim refert, ab initio quis dolose in hereditate sit uersatus an postea hoc facere coepit.
반면, 만일 처음에는 점유를 취득할 정당한 권원을 가졌으나, 나중에 유산이 자신에게 전혀 속하지 않는다는 것을 알고 약탈자처럼 행동하기 시작한 자에 대해서는 원로원이 아무런 언급도 하지 않은 것처럼 보인다. 그러나 나는 원로원 결의의 취지가 그에게도 적용된다고 생각한다. 왜냐하면 처음부터 유산에 대해 악의적으로 대처했는지, 아니면 나중에 그렇게 하기 시작했는지는 거의 중요하지 않기 때문이다.
§5.3.25.6Scire ad se non pertinere utrum is tantummodo uidetur, qui factum scit, an et is qui in iure errauit? putauit enim recte factum testamentum, cum inutile erat: uel cum eum alius praecederet adgnatus, sibi potius deferri.
'자신에게 속하지 않는다는 것을 안다'는 것은 사실을 아는 자만을 의미하는가, 아니면 법률적 착오를 범한 자도 포함하는가? 예를 들어, 유언이 무효임에도 그것이 정당하게 작성되었다고 생각한 경우, 혹은 다른 남계친이 자신보다 우선함에도 자신에게 유산이 귀속된다고 생각한 경우이다.
et non puto hunc esse praedonem qui dolo caret, quamuis in iure erret.
그리고 법률적 착오를 범했다 할지라도 기망의 의사가 없는 자는 약탈자가 아니라고 나는 생각한다.
' §5.3.25.7Si ante litem contestatam', inquit, 'fecerit': hoc ideo adiectum, quoniam post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse, quin immo post controuersiam motam.
'소송계속 전에 행하였다면'이라고 원로원은 말한다. 이것이 추가된 이유는, 소송계속 후에는 모든 점유자가 악의의 점유자가 되기 시작하며, 더 나아가 분쟁이 제기된 후에는 그러하기 때문이다.
quamquam enim litis contestatae mentio fiat in senatus consulto, tamen et post motam controuersiam omnes possessores pares fiunt et quasi praedones tenentur.
원로원 결의에서 소송계속이 언급되고 있기는 하지만, 분쟁이 제기된 후에는 모든 점유자가 동등해져서 마치 약탈자인 것처럼 책임을 진다.
et hoc iure hodie utimur: coepit enim scire rem ad se non pertinentem possidere se is qui interpellatur.
그리고 오늘날 우리는 이 법을 따르고 있다. 소송상 청구를 받은 자는 자신에게 속하지 않는 물건을 점유하고 있음을 알기 시작하기 때문이다.
qui uero praedo est, et ante litem contestatam doli nomine tenebitur: hic est enim dolus praeteritus.
반면에 원래 약탈자인 자는 소송계속 전이라도 악의의 명목으로 책임을 질 것이다. 이것이 과거의 악의이기 때문이다.
' §5.3.25.8Perinde', inquit, 'condemnandos quasi possiderent': merito: nam is qui dolo fecit quo minus possideret, ut possessor condemnatur.
'마치 점유하고 있는 것처럼 유죄 판결을 받아야 한다'고 원로원은 말한다. 당연하다. 왜냐하면 악의로 점유를 면하는 행위를 한 자는 점유자로서 유죄 판결을 받기 때문이다.
accipies, siue dolo desierit possidere siue dolo possessionem noluerit admittere.
이는 그가 악의로 점유를 그만두었거나, 혹은 악의로 점유 인수를 거부했거나를 모두 포함하는 것으로 이해해야 한다.
siue autem ab alio res possideatur siue in totum non extet, locum habebit haec clausula.
또한 그 물건을 다른 사람이 점유하고 있든, 혹은 전적으로 실재하지 않든 이 조항이 적용될 것이다.
unde si sit alius possessor, ab utroque hereditas peti possit: et si per multos ambulauerit possessio, omnes tenebuntur.
따라서 다른 점유자가 있는 경우 양자 모두에게 유산회복의 소를 제기할 수 있으며, 점유가 여러 사람을 거쳐 간 경우 모두가 책임을 지게 된다.
§5.3.25.9Sed utrum is solus qui possidet fructus praestabit an etiam is qui dolo fecit quo minus possideret? et dicendum erit post senatus consultum ambo teneri.
그러나 점유하고 있는 자만이 과실을 반환해야 하는가, 아니면 악의로 점유를 면하는 행위를 한 자 역시 그러한가? 원로원 결의 이후에는 양자 모두 책임을 진다고 해야 할 것이다.
§5.3.25.10Haec uerba senatus consulti etiam aduersus eum qui non possidet iusiurandum inducunt: tam enim aduersus eum qui dolo fecit quo minus possideat quam aduersus possidentem in litem iuratur.
원로원 결의의 이 문언은 점유하지 않는 자에 대해서도 소송물가액 선서를 도입하고 있다. 왜냐하면 악의로 점유하지 않도록 만든 자에 대해서나 점유하고 있는 자에 대해서나 모두 소송물가액 선서가 행해지기 때문이다.
§5.3.25.11Consuluit senatus bonae fidei possessoribus, ne in totum damno adficiantur, sed in id dumtaxat teneantur, in quo locupletiores facti sunt.
원로원은 선의의 점유자들을 배려하여, 그들이 전적으로 손해를 입지 않고 오직 자신들이 부유해진 한도 내에서만 책임을 지도록 하였다.
quemcumque igitur sumptum fecerint ex hereditate, si quid dilapidauerunt perdiderunt, dum re sua se abuti putant, non praestabunt.
그러므로 그들이 유산으로부터 어떠한 지출을 하였든, 자신의 물건을 처분한다고 생각하면서 탕진하거나 분실한 것에 대해서는 반환하지 않을 것이다.
nec si donauerint, locupletiores facti uidebuntur, quamuis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligauerunt.
또한 그들이 기부(증여)를 하였을지라도, 보답을 하도록 누군가를 자연법상 구속했을지라도, 더 부유해진 것으로 간주되지 않을 것이다.
plane si ἀντίδωρα acceperunt, dicendum est eatenus locupletiores factos, quatenus acceperunt: uelut genus quoddam hoc esset permutationis.
분명히 그들이 반례(안티도라)를 받았다면, 그 받은 한도 내에서 더 부유해졌다고 해야 할 것이다. 이는 마치 일종의 교환과 같기 때문이다.