[ULPIANUS libro septuagensimo quinto ad edictum. ] §44.2.11.prSi mater filii impuberis defuncti ex senatus consulto bona uindicauerit idcirco, quia putabat rupto patris eius testamento neminem esse substitutum, uictaque fuerit, quia testamentum patris ruptum non erat, postea autem apertis pupillaribus tabulis apparuit non esse ei substitutum: si peteret rursus hereditatem, obstaturam exceptionem rei iudicatae Neratius ait.
[울피아누스, 고시주해 제75권] 만약 미성년으로 사망한 아들의 어머니가, 그 아버지의 유언이 실효되었기 때문에 예비상속인이 아무도 지정되지 않았다고 생각하여 원로원 결의에 기하여 유산을 반환 청구하였으나, 아버지의 유언이 실효되지 않았다는 이유로 패소하였고, 그 후에 미성년자용 유언서가 개봉되어 그에게 예비상속인이 지정되어 있지 않음이 밝혀진 경우, 그녀가 다시 상속재산을 청구할 때 기판력의 항변이 가로막을 것이라고 네라티우스는 말한다.
ego exceptionem obesse ei rei iudicatae non dubito: sed ex causa succurrendum erit ei, quae unam tantum causam egit rupti testamenti.
나는 기판력의 항변이 그녀에게 가로막는다는 점을 의심하지 않는다. 그러나 유언의 실효라는 오직 하나의 원인만을 주장했던 그녀에게는 특별한 사유에 기하여 구제가 주어져야 할 것이다.
§44.2.11.1Denique et Celsus scribit, si hominem petiero, quem ob eam rem meum esse existimaui, quod mihi traditus ab alio est, cum is ex hereditaria causa meus esset, rursus petenti mihi obstaturam exceptionem.
나아가 켈수스도 다음과 같이 쓰고 있다. 만약 내가 타인으로부터 인도받았다는 이유로 내 것이라고 생각한 어떤 노예를 청구하였는데, 실제로는 그것이 상속 원인에 기하여 내 것이었던 경우, 다시 청구하는 나에게 항변이 가로막을 것이다.
§44.2.11.2Si quis autem petat fundum suum esse eo, quod Titius eum sibi tradiderit, si postea alia ex causa petat causa adiecta, non debet submoueri exceptione.
그러나 만약 어떤 사람이 티티우스가 자기에게 그것을 인도하였다는 이유로 그 토지가 자기 소유라고 청구하고, 그 후에 다른 원인에 기하여 그 원인을 덧붙여 청구하는 경우, 항변에 의해 배제되어서는 안 된다.
§44.2.11.3Item Iulianus scribit: cum ego et tu heredes Titio exstitissemus, si tu partem fundi, quem totum hereditarium dicebas, a Sempronio petieris et uictus fueris, mox eandem partem a Sempronio emero, agenti tibi mecum familiae erciscundae exceptio obstabit, quia res iudicata sit inter te et uenditorem meum: nam et si ante eandem partem petissem et agerem familiae erciscundae, obstaret exceptio 'quod res iudicata sit inter me et te'.
마찬가지로 율리아누스는 쓰고 있다. 나와 당신이 티티우스의 공동상속인이 되었을 때, 당신이 전부 상속재산이라고 주장하던 토지의 일부를 셈프로니우스에게 청구하여 패소하고, 그 후 내가 그 동일한 부분을 셈프로니우스로부터 매수하였다면, 당신이 나를 상대로 유산분할의 소를 제기할 때 항변이 가로막을 것이다. 왜냐하면 당신과 나의 매도인 사이에 기판력이 발생하였기 때문이다. 왜냐하면 만약 내가 그 전에 동일한 부분을 청구하고 유산분할의 소를 제기하였다면, '나와 당신 사이에 기판력이 발생하였다는 것'이라는 항변이 가로막았을 것이기 때문이다.
§44.2.11.4Eandem causam facit etiam origo petitionis.
청구의 기원 역시 동일한 원인을 만든다.
ceterum si forte petiero fundum uel hominem, mox alia causa noua post petitionem mihi accesserit, quae mihi dominium tribuat, non me repellet ista exceptio, nisi forte intermissum dominium in medio tempore rediit quodam postliminio.
그러나 만약 내가 토지나 노예를 청구하고, 그 후에 청구 후에 나에게 소유권을 부여하는 새로운 다른 원인이 추가된다면, 그 항변은 나를 물리치지 못할 것이다. 다만 중단되었던 소유권이 중간의 기간에 일종의 포스틀리미니움(복권)에 의해 되돌아온 경우는 예외이다.
quid enim, si homo, quem petieram, ab hostibus fuerit captus, mox postliminio receptus? hic exceptione summouebor, quia eadem res esse intellegitur.
왜냐하면 내가 청구하였던 노예가 적에게 포획되었다가, 얼마 후 복권에 의해 되찾아진 경우는 어떠하겠는가? 이 경우 나는 항변에 의해 배제될 것이다. 왜냐하면 동일한 물건으로 이해되기 때문이다.
at si ex alia causa dominium fuerim nactus, non nocebit exceptio: et ideo si forte sub condicione res legata mihi fuerit, deinde medio tempore adquisito dominio petam, mox existente condicione legati rursus petam, putem exceptionem non obstare: alia enim causa fuit prioris dominii, haec noua nunc accessit.
그러나 만약 내가 다른 원인에 기하여 소유권을 취득한 것이라면 항변은 해를 끼치지 않을 것이다. 따라서 만약 어떤 물건이 나에게 조건부로 유증되었는데, 그 후 중간 기간에 소유권을 취득하여 청구하였고, 곧이어 유증의 조건이 성취되어 다시 청구하는 경우, 나는 항변이 가로막지 않는다고 생각한다. 왜냐하면 이전 소유권의 원인은 다른 것이었고, 이번 새로운 원인이 이제 추가되었기 때문이다.
§44.2.11.5Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit.
따라서 사후에 취득된 소유권은 새로운 원인을 만든다.
mutata autem opinio petitoris non facit.
그러나 청구인의 생각의 변경은 새로운 원인을 만들지 않는다.
ut puta opinabatur ex causa hereditaria se dominium habere: mutauit opinionem et coepit putare ex causa donationis: haec res non parit petitionem nouam: nam qualecumque et undecumque dominium adquisitum habuit, uindicatione prima in iudicium deduxit.
예를 들어 그가 상속 원인에 기하여 자신이 소유권을 가지고 있다고 생각했다가, 생각을 바꾸어 증여 원인에 기한 것이라고 생각하기 시작한 경우, 이 일은 새로운 청구를 낳지 않는다. 왜냐하면 그가 어떤 종류의 소유권을 어디서 취득하여 가졌든 간에, 그는 첫 번째 반환 청구에서 그것을 소송에 붙였기 때문이다.
§44.2.11.6Si quis iter petierit, deinde actum petat, puto fortius defendendum aliud uideri tunc petitum, aliud nunc, atque ideo exceptionem rei iudicatae cessare.
만약 어떤 사람이 통행권(iter)을 청구하고, 그 후에 우마통행권(actus)을 청구하는 경우, 그때 청구된 것과 지금 청구된 것은 다른 것으로 봄이 더 강력하게 옹호되어야 하며, 따라서 기판력의 항변은 적용되지 않는다고 생각한다.
§44.2.11.7Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in exceptione rei iudicatae hae personae continerentur, quae rem in iudicium deducunt: inter hos erunt procurator, cui mandatum est, tutor, curator furiosi uel pupilli, actor municipum: ex persona autem rei etiam defensor numerabitur, quia aduersus defensorem qui agit, litem in iudicium deducit.
우리는 다음과 같은 법적 원칙을 적용한다. 즉, 원고의 편에서는 기판력의 항변에 있어서 소송을 제기하는 다음의 인물들이 포함된다. 이들 중에는 위임을 받은 대리인, 후견인, 광인 또는 미성년자의 재산관리인, 자치시의 대리인이 포함된다. 반면 피고의 인물로부터는 방어인(defensor)도 포함될 것인데, 왜냐하면 방어인을 상대로 소송을 제기하는 자는 소송을 법원에 제출하는 것이기 때문이다.
§44.2.11.8Si quis hominem a filio familias petierit, deinde eundem a patre petat, locum habet haec exceptio.
만약 어떤 사람이 가자(filius familias)를 상대로 노예를 청구하고, 그 후에 그 동일한 노예를 그 아버지를 상대로 청구하는 경우, 이 항변이 적용된다.
§44.2.11.9Si egero cum uicino aquae pluuiae arcendae, deinde alteruter nostrum praedium uendiderit et emptor agat uel cum eo agatur, haec exceptio nocet, sed de eo opere, quod iam erat factum, cum iudicium acciperetur.
만약 내가 이웃을 상대로 우수배제소송(actio aquae pluuiae arcendae)을 제기하고, 그 후 우리 중 어느 한쪽이 토지를 매도하여 매수인이 소를 제기하거나 매수인을 상대로 소가 제기되는 경우, 이 항변은 해를 끼치지만, 이는 소송이 수리되었을 때 이미 완성되어 있었던 공작물에 관해서만 그러하다.
§44.2.11.10Item si rem, quam a te petierat, Titius pignori Seio dederit, deinde Seius pigneraticia aduersus te utatur, distinguendum erit, quando pignori dedit Titius: et si quidem antequam peteret, non oportet ei nocere exceptionem: nam et ille petere debuit et ego saluam habere debeo pigneraticiam actionem.
마찬가지로, 티티우스가 당신에게 청구하였던 물건을 세이우스에게 질권으로 설정해 주었고, 그 후에 세이우스가 당신을 상대로 질권소송을 행사하는 경우, 티티우스가 언제 질권으로 설정해 주었는지를 구별해야 한다. 만약 그가 청구하기 전이었다면 항변이 그에게 해를 끼쳐서는 안 된다. 왜냐하면 그도 청구해야 했고 나도 질권소송을 무사히 유지해야 하기 때문이다.
sed si posteaquam petit, pignori dedit, magis est, ut noceat exceptio rei iudicatae.
그러나 그가 청구한 후에 질권으로 설정해 주었다면 기판력의 항변이 해를 끼친다고 보는 것이 더 타당하다.