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유스티니아누스 1세 · 학설휘찬 §27.5.1.pr-27.5.1.9

후견유사소송의 적용 요건과 책임 범위

9271개 구절 중 4026번째 · 라틴어

요약

법무관이 마련한 후견유사소송의 적용 요건과 대상 기간, 성년자 및 태아에 대한 적용 배제, 그리고 재산관리인과의 구별 및 관리 행위의 유무에 따른 책임의 범위를 논한다.

[ULPIANUS libro trigesimo sexto ad edictum. ] §27.5.1.prProtutelae actionem necessario praetor proposuit: nam quia plerumque incertum est, utrum quis tutor an uero quasi tutor pro tutore administrauerit tutelam, idcirco in utrumque casum actionem scripsit, ut siue tutor est siue non sit qui gessit, actione tamen teneretur.
법무관은 후견유사소송을 필요에 따라 제시하였다. 왜냐하면 어떤 사람이 후견인으로서, 혹은 후견인과 유사하게 후견인인 것처럼 후견을 관리하였는지가 대체로 불확실하기 때문에, 그로 인해 법무관은 두 가지 경우 모두에 대해 소송을 규정하여, 관리한 자가 후견인이든 아니든 간에 여전히 이 소송에 의해 책임을 지도록 하였기 때문이다.
solent enim magni errores intercedere, ut discerni facile non possit, utrum quis tutor fuerit et sic gesserit, an uero non fuerit, pro tutore tamen munere functus sit.
실제로 큰 오인이 개입하는 것이 상례여서, 어떤 사람이 후견인이어서 그렇게 관리한 것인지, 아니면 실제로는 후견인이 아니었으나 후견인인 것처럼 직무를 수행한 것인지를 쉽게 구별할 수 없는 경우가 많기 때문이다.
§27.5.1.1Pro tutore autem negotia gerit, qui munere tutoris fungitur in re impuberis, siue se putet tutorem, siue scit non esse, finget tamen esse.
한편, 후견인처럼 사무를 관리하는 자는 미성년자의 재산에 관하여 후견인의 직무를 수행하는 자이니, 자신을 후견인이라고 생각하든, 혹은 후견인이 아님을 알면서도 후견인인 것처럼 가장하든 그러하다.
§27.5.1.2Proinde et si seruus quasi tutor egerit, diuus Seuerus rescripsit dandum in dominum iudicium utile.
따라서 노예가 후견인처럼 행동한 경우라 할지라도, 주인에 대하여 유용소송을 인정해야 한다고 신성한 세베루스는 칙답하였다.
§27.5.1.3Cum eo, qui pro tutore negotia gessit, etiam ante pubertatem agi posse nulla dubitatio est, quia tutor non est.
후견인처럼 사무를 관리한 자에 대해서는 성년 이전이라도 소송을 제기할 수 있음은 의문의 여지가 없으니, 왜냐하면 그는 후견인이 아니기 때문이다.
§27.5.1.4Quare si quis finita tutela pro tutore negotia impuberis gessit, tenebitur.
그러므로 만일 어떤 사람이 후견이 종료된 후에 미성년자의 사무를 후견인처럼 관리하였다면, 책임을 지게 될 것이다.
§27.5.1.5Sed et si prius pro tutore administrauerit, deinde quasi tutor, aeque tenebitur ex eo quod pro tutore administrauit, quamuis deuoluatur hic gestus in tutelae actionem.
그러나 또한, 만일 먼저 후견인처럼 관리하다가 그 후에 후견인으로서 관리하였다면, 비록 이 관리 행위가 후견소송으로 이행된다 할지라도, 그는 후견인처럼 관리한 부분에 대하여 여전히 책임을 지게 된다.
§27.5.1.6Si quis quasi tutor negotia gesserit eius qui iam pubes est neque tutorem habere potest, protutelae actio cessat: simili modo et si eius, qui nondum natus est.
만일 어떤 사람이 이미 성년에 이르러 후견인을 둘 수 없는 자의 사무를 후견인처럼 관리하였다면, 후견유사소송은 적용되지 않는다. 아직 태어나지 않은 자의 사무를 관리한 경우에도 마찬가지이다.
nam ut pro tutore quis gerat, eam esse personam oportet, cuius aetas recipiat tutorem, id est impuberem esse oportet.
왜냐하면 누군가가 후견인처럼 관리하기 위해서는 그 대상이 후견을 받아들일 수 있는 연령의 인물이어야 하며, 즉 미성년자여야 하기 때문이다.
sed erit negotiorum gestorum actio.
다만 이 경우에는 사무관리소송이 성립할 것이다.
§27.5.1.7Si curator impuberi a praetore datus negotia gesserit, an, quasi pro tutore gesserit, teneatur, quaeritur.
법무관에 의해 미성년자에게 임명된 재산관리인이 사무를 관리한 경우, 마치 후견인처럼 관리한 것으로서 책임을 지는지에 대해 의문이 제기된다.
et est uerius cessare hanc actionem, quia officio curatoris functus est.
그리고 이 소송은 적용되지 않는다고 보는 것이 더 타당하니, 왜냐하면 그는 재산관리인의 직무를 수행했기 때문이다.
si quis tamen, cum tutor non esset, compulsus a praetore uel a praeside, dum se putat tutorem, gesserit tutelam, uidendum, an pro tutore teneatur.
그러나 만일 어떤 사람이 후견인이 아님에도 불구하고 법무관이나 속주 총독에 의해 강제되어, 자신을 후견인이라 생각하면서 후견을 관리했다면, 그가 후견인처럼 책임을 지는지 살펴보아야 한다.
et magis est, ut, quamuis compulsus gesserit, teneri tamen debeat, quia animo tutoris gessit, cum tutor non esset.
그리고 비록 강제되어 관리했을지라도 여전히 책임을 져야 한다고 보는 것이 더 타당하니, 왜냐하면 그는 후견인이 아니었음에도 후견인의 의사로 관리했기 때문이다.
at iste curator non quasi tutor, sed quasi curator gessit.
반면에 앞서의 재산관리인은 후견인으로서가 아니라 재산관리인으로서 관리한 것이다.
§27.5.1.8In protutelae iudicio usurae quoque ueniunt.
후견유사소송의 재판에서는 이자 역시 대상에 포함된다.
§27.5.1.9Sed utrum solummodo in id quod gessit tenebitur an uero in id etiam quod gerere debuit? et si quidem omnino non attigit tutelam, non tenebitur: neque enim attingere debuit qui tutor non fuit.
그러나 그는 자신이 관리한 행위에 대해서만 책임을 지는가, 아니면 관리했어야 마땅한 행위에 대해서도 책임을 지는가? 그리고 만일 그가 후견에 전혀 손을 대지 않았다면 책임을 지지 않을 것이다. 왜냐하면 후견인이 아닌 자는 손을 댈 의무가 없었기 때문이다.
quod si quaedam gessit, uidendum, an etiam eorum quae non gessit teneatur: et hactenus tenebitur, si alius gesturus fuit.
하지만 만일 그가 몇 가지 사무를 관리했다면, 관리하지 않은 사무에 대해서도 책임을 지는지 살펴보아야 한다. 그리고 만일 다른 누군가가 관리했을 것이라면 그 한도 내에서 책임을 질 것이다.
sed et si cognito, quod tutor non fuit, abstinuit se administratione, uideamus, an teneatur, si necessarios pupilli non certiorauit, ut ei tutorem peterent: quod uerius est.
하지만 자신이 후견인이 아님을 알고 관리에서 손을 뗀 경우라 할지라도, 피후견인의 친족들에게 후견인을 청구하도록 통지하지 않았다면 책임을 지는지 살펴보자. 통지하지 않았다면 책임을 진다고 보는 것이 더 타당하다.

어휘·문법 주석

  1. 27.5.1.5deinde quasi tutor — 사본의 전승은 `deinde quasi tutor`(그 후에 후견인처럼)이지만, 문맥상 앞부분의 ‘후견인처럼 관리한(pro tutore administrauerit)’ 기간과 뒷부분의 ‘정식 후견인으로서 관리한(tutor administrauerit)’ 기간의 대비로 볼 때, 다수의 학자들은 `quasi`를 오기로 보아 `deinde tutor`(그 후에 후견인으로서)로 수정하여 해석하거나, 이때의 `quasi`를 법적 하자가 있어 의제된 후견인의 의미로 이해한다. 본 역에서는 논리적 대조를 고려하여 ‘정식 후견인으로서’의 의미로 파악했다.
  2. 27.5.1.7an, quasi pro tutore gesserit, teneatur — 부사 `quasi`는 `pro tutore gesserit`를 수식하여 가정적 비교를 나타낸다. 원래는 재산관리인(curator)이라는 별개의 법적 자격으로 관리한 행위가 후견유사소송의 요건인 ‘후견인처럼(pro tutore) 관리한 행위’로 의제되어 책임을 지게 되는지(teneatur) 묻는 간접의문문 구조이다.
  3. 27.5.1.9si alius gesturus fuit — 능동미래분사 `gesturus`와 완료형 `fuit`가 결합한 제1주변언행(능동주변언행) 직설법 과거형으로, 과거의 예정이나 의도(“다른 누군가가 관리할 예정이었다면”)를 나타낸다. 조건절 내에서 단순한 사실 기술을 넘어, ‘피고가 개입하지 않았더라면 다른 사람이 관리했을 것’이라는 반사실적 의미를 함축한다.

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