[ULPIANUS libro trigesimo sexto ad edictum. ] §27.4.1.prContrariam tutelae actionem praetor proposuit induxitque in usum, ut facilius tutores ad administrationem accederent scientes pupillum quoque sibi obligatum fore ex sua administratione.
[울피아누스 『고시주해』 제36권] 치안관은 후견인이 자신의 관리 행위로부터 피후견인 또한 자신들에게 의무를 부담하게 될 것임을 알고 더 용이하게 관리에 착수할 수 있도록, 후견 반소(actio tutelae contraria)를 제시하고 실무에 도입하였다.
quamquam enim sine tutoris auctoritate pupilli non obligentur nec in rem suam tutor obligare pupillum possit, attamen receptum est, ut tutori suo pupillus sine tutoris auctoritate ciuiliter obligetur ex administratione scilicet.
왜냐하면 후견인의 인가 없이는 피후견인이 의무를 부담하지 않으며, 후견인이 자신의 이익을 위해 피후견인에게 의무를 부담시킬 수도 없지만, 그럼에도 불구하고 피후견인이 후견인의 인가 없이 자신의 후견인에게, 즉 관리 행위로부터 시민법상 의무를 부담한다는 것이 인정되기 때문이다.
etenim prouocandi fuerant tutores, ut promptius de suo aliquid pro pupillis impendant, dum sciunt se recepturos id quod impenderint. H
실로 후견인들이 지출한 것을 회수하게 될 것임을 알 때에, 피후견인을 위해 더 신속하게 자신의 재산으로부터 무언가를 지출하도록 그들을 독려할 필요가 있었던 것이다.
§27.4.1.1aec actio non solum tutori, uerum etiam ei, qui pro tutore negotia gessit, competere debet.
이 소송은 후견인뿐만 아니라, 후견인을 대신하여 사무를 관리한 자에게도 인정되어야 한다.
§27.4.1.2Sed et si curator sit uel pupilli uel adulescentis uel furiosi uel prodigi, dicendum est etiam his contrarium dandum.
그러나 또한 만약 피후견인, 청소년, 정신이상자 또는 낭비자의 보좌인이라면, 이들에게도 반소가 주어져야 한다고 말해야 한다.
idem in curatore quoque uentris probandum est.
동일한 점은 태아의 보좌인에 대하여도 인정되어야 한다.
quae sententia Sabini fuit existimantis ceteris quoque curatoribus ex isdem causis dandum contrarium iudicium.
이것이 다른 보좌인들에게도 동일한 원인으로 반소가 주어져야 한다고 생각한 사비누스의 견해였다.
§27.4.1.3Finito autem officio hanc actionem competere dicemus tutori: ceterum quamdiu durat, nondum competit.
그러나 직무가 종료되었을 때 이 소송이 후견인에게 인정된다고 우리는 말할 것이다. 그러나 그것이 지속되는 동안에는 아직 인정되지 않는다.
sed si pro tutore negotia gessit uel etiam curam administrauit, locus erit iudicio etiam statim, quia hoc casu in ipsum quoque statim actio competit.
하지만 만약 그가 후견인을 대신하여 사무를 관리하였거나 보좌를 관리하였다면, 즉시 소송을 제기할 여지가 있을 것이다. 왜냐하면 이 경우에는 그 자신에 대하여도 즉시 소송이 인정되기 때문이다.
§27.4.1.4Praeterea si tutelae iudicio quis conuenietur, reputare potest id quod in rem pupilli impendit: sic erit arbitrii eius, utrum compensare an petere uelit sumptus.
나아가 만약 누군가가 후견 소송에서 제소된다면, 그는 피후견인의 이익을 위해 지출한 것을 공제할 수 있다. 이처럼 비용을 상계할 것인지 아니면 청구할 것인지는 그의 재량에 속하게 될 것이다.
quid ergo, si iudex compensationis eius rationem non habuit, an contrario iudicio experiri possit? et utique potest: sed si reprobata est haec reputatio et adquieuit, non debet iudex contrario iudicio id sarcire.
그렇다면 만약 판사가 그 상계를 고려하지 않았다면, 그는 반소로 다툴 수 있는가? 그리고 확실히 다툴 수 있다. 그러나 만약 이 공제 주장이 기각되었고 그가 이에 따랐다면, 판사는 반소에서 그것을 보전해 주어서는 안 된다.
§27.4.1.5An in hoc iudicio non tantum quae pro pupillo uel in rem eius impensa sunt ueniant, uerum etiam ea quoque, quae debebantur alias tutori, ut puta a patre pupilli si quid debitum fuit, quaeritur.
이 소송에서 피후견인을 위해 또는 그의 재산을 위해 지출된 것뿐만 아니라, 다른 원인으로 후견인에게 채무가 있었던 것, 예컨대 피후견인의 아버지로부터 어떤 채무가 있었던 경우 등도 포함되는지가 의문으로 제기된다.
et magis puto, cum integra sit actio tutori, non esse in contrarium iudicium deducendum.
그리고 나는 후견인에게 원 소송이 손상되지 않은 채 남아 있으므로, 이를 반소에 끌어들여서는 안 된다고 본다.
§27.4.1.6Quid tamen si ideo exspectauit, quia tutor erat et ideo non exegit? uideamus, an contrario iudicio tutelae indemnitatem consequatur.
그러나 만약 그가 후견인이었기 때문에 기다렸고, 그로 인해 청구하지 않았다면 어떻게 되는가? 반소에 의해 후견에 관한 전보를 받게 될 것인지 살펴보자.
quod magis probandum est: nam sicuti quodcumque aliud gessit pro utilitate pupilli, id contrario iudicio consequetur, ita etiam id quod sibi debetur consequi debet uel eius securitatem.
이는 더 인정되어야 할 것이다. 왜냐하면 피후견인의 이익을 위해 그가 행한 다른 모든 것을 반소로 받아내는 것과 마찬가지로, 그 자신에게 지급되어야 할 것 또는 그 담보 역시 받아내야 하기 때문이다.
§27.4.1.7Ego et si ex causa, quae tempore finitur, obligatio aliqua fuit, tutelae contrarium iudicium esse ei opinor.
나는 시간에 따라 소멸하는 원인으로부터 어떤 채무가 존재했더라도, 그에게 후견 반소가 인정된다고 생각한다.
H §27.4.1.8anc actionem dandam placet et si tutelae iudicio non agatur: etenim nonnumquam pupillus idcirco agere tutelae non uult, quia nihil ei debetur, immo plus in eum impensum est, quam quod ei abest, nec impediendus est tutor contrario agere.
후견 소송으로 제소되지 않더라도 이 소송이 주어져야 한다는 점이 합의되어 있다. 왜냐하면 때로는 피후견인이 자신에게 아무것도 채무가 없을 뿐만 아니라 오히려 그의 손실보다 더 많은 금액이 그를 위해 지출되었기 때문에 후견 소송을 제기하는 것을 원하지 않는 경우가 있으며, 후견인이 반소를 제기하는 것을 방해해서는 안 되기 때문이다.