[AFRICANUS libro quarto quaestionum. ]
[아프리카누스, 질문집 제4권] 피후견인의 후견인이 티티우스를 상속인으로 지정하고 사망하였다.
§16.1.19.prTutor pupilli decesserat herede instituto Titio: cum de adeunda hereditate dubitaret, quoniam male gesta tutela existimaretur, persuadente matre pupilli, ut suo periculo adiret, adiit stipulatusque de ea est indemnem se eo nomine praestari.
티티우스는 후견업무가 부실하게 수행되었다고 생각되었기 때문에 상속 승인을 주저하고 있었는데, 피후견인의 어머니가 자기 책임하에 승인하라고 설득함에 따라 승인하였고, 그녀로부터 그 명목과 관련하여 자신이 손해를 입지 않도록 보장받기로 문답형식으로 약정하였다.
si ex ea causa Titius pupillo aliquid praestitisset isque matrem conueniret, negauit exceptioni senatus consulti locum esse, quando uix sit, ut aliqua apud eundem pro eo ipso intercessisse intellegi possit.
만일 이 건으로 인해 티티우스가 피후견인에게 무언가를 급부하고 어머니를 제소하는 경우, 원로원결정의 항변이 적용될 여지가 없다고 그(율리아누스)는 부정하였다. 왜냐하면 동일한 상대방에 대해 바로 그 사람을 위해 여성이 채무인수(중개)를 했다고 이해되는 것은 도저히 있을 수 없기 때문이다.
§16.1.19.1Nec dissimilem huic propositioni ex facto agitatam.
이 설문과 유사한, 실제 사실에 기초하여 논의된 사안이 있다.
cum quidam uir praetorius decessisset duobus filiis superstitibus, quorum alter impubes esset et alter legitimus tutor fratri esset et eum paterna hereditate abstinere uellet, mandatu uxoris defuncti, quae mater pupillo esset, abstento pupillo solum se hereditati miscuisse: ubi similiter se respondisse Iulianus ait, si ex ea causa agente pupillo damnum eo nomine passus esset, non impediri eum senatus consulto, quo minus a muliere rem seruaret.
어느 법무관 격의 남자가 두 아들을 남겨두고 사망했는데, 그중 한 명은 미성년자였고 다른 한 명은 동생의 법정후견인이었으며, 그는 동생을 부친의 유산으로부터 배제하기를 원하여, 피후견인의 어머니인 망인의 처의 위임에 따라, 피후견인을 배제하고 홀로 유산에 개입하였다. 율리아누스는 이 사안에서도 만일 피후견인의 소 제기로 인해 그가 그 명목으로 손해를 입었다면, 그가 여성으로부터 재산을 회수하는 데 있어서 원로원결정이 방해가 되지 않는다고 유사하게 답변했다고 말한다.
§16.1.19.2In proposita specie et illud tractandum est, an is, qui mandato mulieris adierit, si damnum ob id patiatur, quod debitores hereditarii soluendo non fuerint, senatus consulto locus sit, quasi quodammodo eorum obligationes mulier susceperit.
제시된 사례에서는 다음 사항도 검토되어야 한다. 즉, 여성의 위임에 따라 상속을 승인한 자가, 상속재산의 채무자들이 변제 불능이었기 때문에 손해를 입은 경우, 마치 여성이 어떤 의미에서 그들의 채무를 인수한 것처럼 여겨져 원로원결정이 적용될 여지가 있는가 하는 점이다.
magis autem est, ut ne ob hanc quidem causam senatus consultum locum habeat, quando non ea mente fuerit, ut pro his intercederet, sed tutoris aduersus pupillum et ceteros forte creditores indemnem heredem praestaret.
그러나 이 이유 때문에라도 원로원결정이 적용되지 않는다고 보는 것이 더 타당하다. 왜냐하면 그녀는 그들을 위해 채무인수를 하려는 의도를 가졌던 것이 아니라, 후견인의 피후견인 및 어쩌면 다른 채권자들에 대한 관계에서 상속인에게 손해가 없도록 보장하려 했기 때문이다.
§16.1.19.3Denique si ponamus mulierem in emptionem hereditatis eo nomine damnum pati, quod debitores hereditarii soluendo non sint, nulla puto dubitatio erit, quin senatus consulto locus non sit, etiamsi maxime creditoribus aliquantum praestiterit.
결국, 만일 여성이 상속재산의 매수에서 상속재산 채무자들이 변제 불능이라는 명목으로 손해를 입는다고 가정한다면, 그녀가 채권자들에게 매우 많은 금액을 급부했다고 하더라도 원로원결정이 적용될 여지가 없음은 의심할 여지가 없다고 생각한다.
§16.1.19.4Quid ergo si, cum propterea de adeunda hereditate dubitaret Titius, quod parum idonea nomina debitorum uiderentur, mulier hoc ipsum repromisit, ut, quanto minus a quoquo eorum seruari posset, ipsa praestaret? prope est, ut sit intercessio.
그렇다면 만일, 채무자들의 자력이 부족해 보인다는 이유로 티티우스가 상속 승인을 주저하고 있을 때, 여성이 이 사실 자체를 약속하며 그들 중 누구로부터도 회수할 수 없는 부족분에 대해서는 스스로 지급하겠다고 약정했다면 어떠한가? 이는 채무인수에 가깝다고 보아야 한다.
§16.1.19.5Cum haberes Titium debitorem et pro eo mulier intercedere uellet nec tu mulieris nomen propter senatus consultum sequereris, petit a me mulier mutuam pecuniam solutura tibi et stipulanti mihi promisit ignoranti, in quam rem mutuaretur atque ita numerare me tibi iussit: deinde ego, quia ad manum nummos non habebam, stipulanti tibi promisi: quaesitum est, si eam pecuniam a muliere petam, an exceptio senatus consulti ei prosit.
당신이 티티우스를 채무자로 두고 있고 여성이 그를 위해 채무인수를 하기를 원했으나, 당신이 원로원결정을 이유로 여성의 명의를 따르지 않으려 하자, 여성이 당신에게 지급할 목적으로 나에게 소비대차를 청구하였고, 그녀가 어떤 목적으로 빌리는지 모르는 나에게 문답약정으로 약속하였으며, 그리하여 나에게 당신에게 돈을 지급하도록 지시하였다. 그 후 나는 수중에 현금이 없었기 때문에 문답약정을 청구하는 당신에게 지급을 약속하였다. 만일 내가 그 돈을 여성에게 청구하는 경우, 원로원결정의 항변이 그녀에게 유리하게 작용하는지가 질문되었다.
respondit uidendum, ne non sine ratione dicatur eius loco, qui pro muliere fideiusserit, haberi me debere, ut quemadmodum illi, quamuis ignorauerit mulierem intercedere, exceptio aduersus creditorem detur, ne in mulierem mandati actio competat, ita mihi quoque aduersus te utilis exceptio detur mihique in mulierem actio denegetur, quando haec actio periculo mulieris futura sit.
그는 답변하였다. 내가 여성을 위해 보증인이 된 자의 지위에 있는 것으로 여겨져야 한다는 주장은 이유가 없지 않다고 보아야 한다. 왜냐하면 보증인이 비록 여성이 채무인수(중개)를 하고 있다는 사실을 몰랐더라도 채권자에 대한 항변이 부여되어 여성에 대한 위임소송이 허용되지 않도록 하는 것과 마찬가지로, 나에게도 당신에 대한 유용한 항변이 부여되고 나로부터 여성에 대한 소송은 거절되어야 하기 때문이다. 왜냐하면 이 소송은 여성의 위험(부담)으로 귀결될 것이기 때문이다.
et haec paulo expeditius dicenda, si prius, quam ego tibi pecuniam soluerim, compererim eam intercessisse: ceterum si ante soluerim, uidendum, utrumne nihilo minus mulieri quidem exceptio aduersus me dari debeat et ego tibi condicere pecuniam possim, an uero perinde habendum sit, ac si initio ego pecuniam mulieri credidissem ac rursus tu mihi in creditum isses.
그리고 이 점은 내가 당신에게 돈을 지급하기 전에 그녀가 채무인수를 했다는 사실을 알았다면 다소 용이하게 주장될 수 있다. 그러나 만일 지급하기 전에 안 것이 아니라 지급한 후에 알았다면, 그럼에도 불구하고 여성에게는 나에 대한 항변이 부여되어야 하고 나는 당신에게 대금 반환을 청구할 수 있다고 보아야 하는지, 아니면 마치 처음에 내가 여성에게 돈을 빌려주고 다시 당신이 나에게 채권자로 들어선 것처럼 여겨져야 하는지가 검토되어야 한다.
quod quidem magis dicendum existimauit, ut sic senatus consulto locus non sit: sicuti et cum debitorem suum mulier deleget, intercessioni locus non sit.
그는 오히려 후자로 말해야 한다고 생각하였으며, 따라서 원로원결정이 적용될 여지가 없다고 보았다. 이는 여성이 자신의 채무자를 위탁한 경우에 채무인수의 여지가 없는 것과 마찬가지이다.
quae postea non recte comparari ait, quando delegatione debitoris facta mulier non obligetur, at in proposito alienam obligationem in se transtulerit, quod certe senatus fieri noluerit.
그러나 그는 나중에 이것들이 올바르게 비교되지 않는다고 말한다. 왜냐하면 채무자의 위탁이 행해진 경우에는 여성이 채무를 지지 않지만, 제시된 설문에서는 그녀가 타인의 채무를 자신에게 이전시켰으며, 이것은 확실히 원로원이 일어나는 것을 원치 않았던 일이기 때문이다.