[ULPIANUS libro secundo disputationum. ] §10.2.49.prQui erat heres ex parte institutus, testatorem iussus a praetore sepelire seruum, cui erat testamento data libertas, ideo distraxit duplamque promissit et ex ea cautione conuentus praestitit: quaesitum est, an familiae erciscundae iudicio consequatur, quod ex duplae stipulatione abest.
[울피아누스, 『변론집』 제2권.] 일부 상속분을 지정받은 상속인이었던 자가, 법무관으로부터 유언자를 매장하라는 명령을 받고, 그 목적으로 유언으로써 자유가 부여되어 있던 노예를 매각하였고, 배액 지급을 약정하였으며, 그 보증에 기하여 소송을 당하여 이를 지급하였다. 이때 그가 배액 약정으로 인해 잃게 된 것을 유산 분할 소송을 통해 회수할 수 있는지가 문제되었다.
primo uideamus, an hic debuerit duplam cauere.
먼저, 이 자가 배액의 보증을 제공해야 했는지 여부를 살펴보자.
et mihi uidetur non debuisse: hi enim demum ad duplae cautionem compelluntur, qui sponte sua distrahunt: ceterum si officio distrahentis fungitur, non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus distrahat: nam et hic in ea condicione est, ne cogatur implere quod coguntur hi qui suo arbitrio distrahunt: nam inter officium suscipientis et uoluntatem distrahentis multum interest.
그리고 나에게는 제공할 필요가 없었던 것으로 보인다. 왜냐하면 오직 스스로의 의사로 매각하는 자들만이 배액 보증을 강제받기 때문이다. 그러나 만약 매각하는 자의 임무를 수행하는 것이라면, 그는 구속되어서는 안 되며, 이는 판결을 집행하기 위해 법무관에 의해 지정되어 매각하는 자가 구속되지 않는 것과 마찬가지이다. 왜냐하면 그 역시 자신의 재량으로 매각하는 자들이 강제받는 것을 이행하도록 강제되지 않는 상황에 있기 때문이다. 즉, 임무를 인수하는 자의 의무와 매각하는 자의 자발적인 의사 사이에는 큰 차이가 있다.
quapropter re quidem integra stipulationem duplae interponere non debuit, sed decernere praetor debet esse emptori aduersus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset euicta.
그러므로 사태가 아직 미수 상태였다면 배액의 약정을 끼워 넣어서는 안 되었고, 오히려 법무관은 매각된 물건이 추탈된 경우, 매수인에게 실재하는 상속인을 상대로 하는 매수 소송을 인정한다는 결정을 내려야 한다.
si autem heres errauit et cauit et seruus perueniat ad libertatem, stipulatio committetur: quae si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei aduersus coheredem dari deficiente directo iudicio familiae erciscundae, ne in damno moretur.
그러나 만약 상속인이 착오로 보증을 제공하였고 그 노예가 자유에 이르게 되었다면, 약정 조건이 성취될 것이다. 만약 약정이 성취되었다면, 그가 손실을 입은 채로 남지 않도록, 직접적인 유산 분할 소송이 인정되지 않는 경우에, 공동상속인을 상대로 하는 유용 소송이 그에게 인정되는 것이 공평할 것이다.
nam ut familiae erciscundae iudicio agere quis possit, non tantum heredem esse oportet, uerum ex ea causa agere uel conueniri, quam gessit quodque admisit, posteaquam heres effectus sit: ceterum cessat familiae erciscundae actio.
왜냐하면 유산 분할 소송으로 소를 제기할 수 있기 위해서는, 단지 상속인이라는 것뿐만 아니라, 상속인이 된 이후에 스스로 행한 행위나 용인한 사유에 기하여 소를 제기하거나 소추당하는 것이 필요하기 때문이다. 그렇지 않다면 유산 분할 소송은 허용되지 않는다.
et ideo si ante, quam quis sciret se heredem esse, in hereditate aliquid gesserit, familiae erciscundae iudicio non erit locus, quia non animo heredis gessisse uidetur.
그러므로 만약 누군가가 자신이 상속인임을 알기 전에 상속재산에 관해 무언가를 행하였다면, 상속인으로서의 의사로 행한 것으로 보이지 않으므로, 유산 분할 소송이 인정될 여지가 없다.
quare qui ante aditam hereditatem quid gessit, ueluti si testatorem sepeliuit, familiae erciscundae iudicium non habet: sed si post aditam hereditatem id fecit, consequenter dicemus familiae erciscundae iudicio consequi eum posse sumptum quem fecit in funus.
따라서 상속 승인 전에 무언가를 행한 자, 예컨대 유언자를 매장한 자는 유산 분할 소송을 제기할 수 없다. 그러나 만약 상속 승인 후에 그 행위를 하였다면, 우리는 그가 장의를 위해 지출한 비용을 유산 분할 소송에 의해 회수할 수 있다고 일관되게 말할 것이다.