소송계속 후 상속재산 반환과 멸실 위험 및 선의악의 구분 — 유스티니아누스 1세 『학설휘찬』 5권 5.3.40.pr–5.3.40.3 라틴어 원문·한국어 번역

[PAULUS libro uicesimo ad edictum.]

[파울루스 저 『고시해설서』 제20권]

§5.3.40.pr

Illud quoque quod in oratione diui Hadriani est, ut post acceptum iudicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas,¹ interdum durum est. quid enim, si post litem contestatam mancipia aut iumenta aut pecora deperierint? damnari debebit secundum uerba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate distraxisse² ea. et hoc iustum esse in specialibus petitionibus Proculo placet: Cassius contra sensit. in praedonis persona Proculus recte existimat, in bonae fidei possessoribus Cassius. nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere.

신군 하드리아누스의 연설에 있는, 소송 수락 후에 원고가 청구한 시점에 상속재산이 반환되었더라면 가졌을 법한 것을 원고에게 인도해야 한다는 규정도 때로는 가혹하다. 왜냐하면 만약 소송의 계속 후에 노예나 가축, 또는 가축들이 폐사해 버린다면 어떻게 되겠는가? 원고는 상속재산이 반환되었더라면 그것들을 처분할 수 있었을 것이라는 이유로, 연설의 자구에 따르면 패소판결을 받아야만 할 것이기 때문이다. 그리고 이것이 개별적 청구에서는 정당하다고 프로쿨루스는 생각하지만, 카시우스는 반대로 생각했다. 강탈자의 신분에 있어서는 프로쿨루스가 옳게 판단한 것이고, 선의의 점유자들에 있어서는 카시우스가 옳게 판단한 것이다. 왜냐하면 점유자는 사멸에 대해 책임을 져야 하지도 않으며, 이러한 위험에 대한 두려움 때문에 자기의 권리를 무방비 상태로 무모하게 포기해서도 안 되기 때문이다.

§5.3.40.1

Praedo fructus suos non facit, sed augent hereditatem: ideoque eorum quoque fructus³ praestabit. in bonae fidei autem possessore hi tantum ueniunt in restitutione quasi augmenta hereditatis, per quos locupletior factus est.

강탈자는 과실을 자기의 것으로 하지 못하고, 그것들은 상속재산을 증가시킨다. 따라서 그는 그 과실들의 과실도 반환해야 한다. 그러나 선의의 점유자의 경우에는, 그것들로 인해 그가 더 부유해진 한도 내에서의 과실들만이 상속재산의 증가분과 같은 것으로서 반환의 대상에 포함된다.

§5.3.40.2

Actiones si quas possessor nanctus est, euicta hereditate restituere debet, ueluti si interdictum unde ui, aut quod precario concessit. contra quoque si possessor cauerit damni infecti, cauendum est possessori.⁴

점유자가 어떤 소권을 취득했다면, 상속재산이 회수되었을 때 이를 반환해야 한다. 예를 들어 폭력에 의한 점유회수 금지명령이나, 프리카리움과 관련하여 그가 허용한 소권 등이다. 반대로 만약 점유자가 미발생 손해에 대해 담보를 제공했다면, 점유자에게도 담보가 제공되어야 한다.

§5.3.40.3

Ad officium iudicis pertinebunt et noxales actiones, ut, si paratus sit possessor noxae dedere seruum qui damnum dederit in re hereditaria uel furtum fecerit, absoluatur, sicut fit in interdicto quod ui aut clam.

가해소송 역시 법관의 직무에 속한다. 즉, 상속재산에 속하는 물건에 손해를 입히거나 절도를 저지른 노예를 점유자가 가해인도할 준비가 되어 있다면, 폭력 또는 은비에 의한 금지명령에서 그러하듯 면책되도록 하기 위함이다.

구문 주해4건

5.3.40.prut post acceptum iudicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas
'ut'절은 문두의 지시대명사 'illud'의 내용을 구체적으로 설명하는 동격절이다. 'acceptum iudicium'은 소송 수락(litis contestatio)을 가리킨다. 'habiturus esset'(접속법 능동 미완료)와 'restituta esset'(접속법 수동 과거완료)는 과거의 사실과 반대되는 가정(반실가상)의 조건문을 구성하고 있다.
5.3.40.prpotuit petitor restituta hereditate distraxisse
직설법 완료인 'potuit'에 완료 부정사 'distraxisse'('distrahere', 매각하다)가 연결되어 있다. 이는 과거에 '~할 수 있었을 것이다(실제로는 하지 못했다)'라는 반실가상의 의미를 나타낸다. 'restituta hereditate'는 독립탈격(절대탈격) 구문으로 '만약 상속재산이 반환되었더라면'이라는 조건을 나타낸다.
5.3.40.1eorum quoque fructus
속격 대명사 'eorum'은 직전의 'fructus'(과실)를 가리키며, 구 전체는 '그 과실들의 과실'(이차적 과실 또는 과실의 매각대금 등에서 생긴 이자 등)을 의미한다.
5.3.40.2cauendum est possessori
수동적 동형용사 구문이다. 여기서 여격 'possessori'는 '행위자의 여격(점유자가 담보를 제공해야 한다)'이 아니라 '이익의 여격(점유자에게 담보가 제공되어야 한다)'으로 해석되며, 상대방(원고)이 점유자에게 담보를 제공할 의무를 가리킨다.

번역: Gemini 3.5 Flash (2026-07-12 공개)

한은(는) 2026-07-13에 Gemini 3.5 Flash(으)로 재번역

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